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Full text of "Revista de la Facultad de Derecho"

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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Universidad Francisco Marroquin 




AÑO VIII - N° 15 

Segunda época 




Portada: Vista parcial del Musco Ixehcl y del Auditorio luán 

Bautista Gutierre/. 
Fotógrafo: luis Rene Pcllcccr López 



REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Universidad Francisco Marroquí» 



AÑO VIII N° 15 
Segunda época 




La misión de la Universidad Francisco Marroquui 

es la enseñanza y difusión de los principios 

éticos, jurídicos y económicos de una sociedad 

de personas libres y responsables 



CONSEJO DIRECTIVO DE LA UND/ERSIDAD 

Fernando Montcrroso 
Rector 

Giancarlo Ibargücn 
Secretario 

31333 

Ramón Parellada Cuadrado 
Tesorero 

Vocales 

Conrad Losen 

Max Holzheu 

Jorge Molina-Sinibaldi 

William Olyslager V. 

Luis Hernando Samayoa 



CONSEJO DE LA FACULTAD DE DERECHO 

Eduardo Mayora Alvarado 
Decano 

Pedro Mendoza Montano 
Secretario 



Milton Estuardo Argueta Pinto 
Repinen ta n te Hocen te 

Juan Carlos Bermejo 

Representante estudiantil 



DIRECTORIO DE LA REVISTA 

Gloria Rodríguez 

Directora 

Subdirector 

Gerardo Anleu 

Evaluación y revisión de contenido 

Ana Cristina Garita ( Coordinadora), Gerardo Anleu, 
Mariana Gabriela Barillas, Alejandro Barreda, Eva 
Cacacho, Alvaro Delgado, Carolina Donis, Carlos 
Alberto González, Silvia Iriarte Lastreto, Marirene 
Jonama, Gustavo Licardié, Ana María Ortiz, Roberto 
Toriello, Andrés Wyld 

Distribución y promoción 

Vivian Cruz ( Coordinadora I, Marjorie Bouscavrol, Ana 
Cristina Garita, José Enrique Pensabene 

Fotografía 

Luis Rene Pelleeer 



Copyright ©1998 Facultad de Derecho, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala 



Contenido 



Editorial 

Hacia la edad madura (Eduardo Mayora Alvarado) 

Derecho 

Métodos alternos de resolución de conflictos: la conciliación y el arbitraje en 

materia de conflictos de tierras (Rodolfo Rohrtnoser Valdcavellano) 1 1 

El subarrendamiento y el debido proceso (Ida Rebeca Permuth Ostrowiak) 2 1 

¿Qué se espera del Congreso de la República? (Mario Fuentes Destarac) 69 

Acerca del Código de la Niñez y la Juventud (José Luis González Dubón) 73 
La Ley de Bancos -ejecuciones bancarias- como una regulación de privilegios 

(Ana Lucrecia Palomo Marroquín) 75 
El Derecho consuetudinario de los pueblos indígenas guatemaltecos: necesidad 

de su reconocimiento (María Luisa Beltranena de Padilla) 81 
El fin de la guerra fría y de la guerra sucia: Los Acuerdos de Paz del 29 de diciembre 

de 1996 son arreglos internacionales (Rodolfo Rohrtnoser Valdcavellano) 89 

Derecho y Economía 

La función administrativa a la luz del conocimiento disperso (María Reama 

de Fernández) 95 

La libertad contractual y las cláusulas de irresponsabilidad (Luis Pedro 

Alvarez Morales) 103 



Influencia do ordenamento jurídico e do Poder Judiciirio no desenvolvimento 

económico do País (Ixandro Paulsen) 107 

Efectos de la globalización económica en el Derecho Laboral (la necesidad 

de su flexibili/ación ) (Osear Arroyo Arzú ) 111 

Los efectos de la globalización en la legislación laboral (Héctor Mayora Dawe 

\ Andrés Wyld) 123 

Sociología 

La cuestión étnica y la justicia en un Estado de Derecho (Kart» Escaler) 133 

Guatemala: la democracia inconclusa (Armando De La Torre) 145 

Filosofía 

Ser liberal (Rafael Termes) 157 

Discurso a los graduados (Eduardo Mayora Alvarado) 165 

De Descartes a Popper (Carlos H. Rivera Carrillo) 167 

Sección Estudiantil 

La regulación de los procedimientos previos de solución de conflictos 
colectivos económico-sociales de trabajo y del arbitraje en nuestra 
legislación laboral (Ana Lilian Ton Bosque) 171 

Sección Legislativa 

Decreto Número 1 14-97: Ley del Organismo Ejecutivo (Organismo 

Legislativo Congreso de la República de Guatemala) 181 

índice 199 



Editorial 



EDUARDO MAYORA ALVARADO 1 



Hacia la edad madura 



En junio de 1991 se publicó el número uno de la 
Revista de la Facultad de Derecho de esta Universidad, 
en su segunda época. Se lanzó con un nuevo formato 
-dejando atrás el que semejaba más bien un panfleto- 
con mayor extensión y variedad (el N° 1 contó con 
26 páginas y media docena de artículos; el N° 13, con 
171 páginas; y el N° 14, con 145 páginas, 14 artícu- 
los, más la sección de legislación). El esfuerzo de 
dirección estuvo a cargo, al principio, de Alvaro Mar- 
tínez Vassaux, pero muy pronto le siguió Carmina 
Valdizán por varios años y, después de ella, Jary Mén- 
dez Maddaleno, también por largo tiempo. Toca des- 
pedir ahora a Jary de la Dirección de la Revista, 
apuntando, para no faltar a la justicia, pero también 
con mucha gratitud y cariño, que su trabajo fue de 
primera calidad e instrumental para el continuado 
desarrollo de esta publicación que, como consecuen- 
cia, está entrando a la edad madura, siendo no obs- 
tante joven en muchos aspectos. Primero, porque 
todos sus directores, al igual que Gloria Rodríguez 
Natareno, desde tiempo atrás valiosa colaboradora e 
impulsora de este esfuerzo, han sido estudiantes de la 



Facultad, llenos de ese entusiasmo y vigor tan carac- 
terísticos de la juventud. Y segundo, porque la pers- 
pectiva temporal de este proyecto apunta a los siglos 
porvenir... 

Damos entonces a Gloria la más cordial bienve- 
nida como Directora de la Revista, la cual, como 
antes indicamos, conoce íntimamente porque, junto 
a Gerardo Anleu y Luis Pedro Alvarez -a quien hace 
poco despedíamos también del directorio ha ocu- 
pado la Sub-dirección de la Revista con particular 
sentido de responsabilidad. 

Este número marca, pues, un hito más en la tiisto 
ría de esta empresa intelectual, que siempre ha abierto 
sus páginas a los intelectuales inquietos -profesionales 
y estudiantes- de este y otros países, cuyas contribu 
ciones valiosas no nos han faltado, gracias a Dios. 
También marca un hito porque la Revista de la Facul- 
tad de Derecho ha pasado a formar parte medular del 
recientemente creado 'Centro de Investigación |un 
dica', de cuyas labores se nutrirá buena parte del con 
tenido de esta publicación en el futuro. Gracias de 
nuevo a Jary por su legado de trabajo y entusiasmo. 



El valor de la empresa y su capacidad de réplica dependen no 

tanto de sus fábricas y de sus máquinas, como de elementos 

inmateriales, es decir, su balance, su poder creador y su 

organización comercial. 

J.J. Servan Schreiber 



Derecho 



RODOLFO ROHRMOSERVALDEAVELLANO' 



Métodos alternos de resolución de conflictos: la concilia 
ción y el arbitraje en materia de conflictos de tierras 



Sumario 

1 Antecedentes 

2 Los conflictos en materia de tierras 

3 Teoría general del conflicto y el tema de la tierra 

4 La Ley de Arbitraje y el tema de la tierra 
Conclusiones y recomendaciones 
Bibliografía 

1 Antecedentes 

La conciliación y el arbitraje se han venido usando en 
Guatemala desde tiempos inmemoriales, y sobre todo 
en la actualidad que se dispone de una ley adecuada a 
los más modernos requerimientos y que está contenida 
en La Ley de Arbitraje (Decreto 67-95 del Congreso de 
la República). Sin embargo, por las razones que luego 
analizaremos, su uso principal se ha dado en materia de 
Derecho Corporativo, Derecho Bursátil y demás ramas 
del Derecho Mercantil. Hemos de ser muy francos y 
reconocer que el limitado uso que del arbitraje y la con- 
ciliación se hace en otras ramas del Derecho se debe, en 
gran medida, al poco conocimiento que se tiene del uso 
de tales métodos como eficaces para resolver conflictos, 
no únicamente en la rama mercantil, sino en todas las 
ramas del quehacer humano, con las limitaciones que la 
propia ley señala. En efecto, ésta establece que, en tér- 
minos generales, cualquier situación controversial, 
tanto de índole interna como internacional, puede ser 



objeto de un intento de conciliación; es decir, de un 
procedimiento mediante el que las partes ruegan a un 
tercero independiente que intervenga en sus divergen- 
cias, recomendándoles éste ecuánimes formas de aveni- 
miento. Y por otra parte, la misma ley establece que 
todo conflicto es arbitrable, salvo en cienos y determi- 
nados casos en los que ella misma establece que no es 
dable un procedimiento en tal sentido; concretamente, 
en materias en las cuales no se tenga la libre disposición 
de los bienes, o en aquellos casos en que ya haya habido 
una sentencias firme de los tribunales de la jurisdicción 
ordinaria, etc. En otras palabras, si las partes así lo 
desean, salvo en aquellos casos en que la prc>pia ley lo 
prohiba, pueden hacer intervenir a un tercero quien 
resolverá en definitiva la controversia, dándole la razón 
a uno o a otro. 



2 Los conflictos en materia de tierras 

Los conflictos en materia de tierras son tan antiguos 
como los métodos extrajudicialcs de resolverlos. Sin 
embargo, en los últimos años se han acrecentado, lle- 
gando incluso a situaciones de una violencia preocu 
pante. El problema se agudiza por la explosión 
demográfica, y las ocupaciones de hecho y por la taita 
de planes de vivienda y tinanciamiento para llevarlos i 
cabo, y poder contribuir de esa manera a aliviar la 
ingente necesidad de un techo como de tierra laborable 



1 Abogado y Notario 

2 Ponencia presentada en nombre propio y en el del Centro Privado de Dictamen, Conciliación v Arbitraje i C 1H Ai. la l ooidina 
dora de Entidades Interesadas en la Resolución Pacífica de Controversias (CENIREPAC), el Instituto ik Derecho Mercantil 
(IDM) y el Instituto Guatemalteco de Derecho Constitucional (IGDC), en el X\ 1 CONGRESO ITRIOU O GUAT1 M VI 
TECO. Foro preparatorio del Área Mercantil. Hotel Hyatt, ciudad de Guatemala, 24 de septiembre de 1997 



12 



Derecho 



y productiva. Los Acuerdos de Paz firmados entre el 
gobierno y la ex subversión, dan cuenta patente del 
problema. Concretamente, el Acuerdo sobre Aspectos 
Socioeconómicos y Situación Agraria trata de una 
manera más detenida la problemática, haciendo más 
patente la necesidad de proveer urgentemente a la reso- 
lución de la misma. El tema, como se comprenderá es 
tan complicado v tan basto que escaparía a considerarlo 
en una exposición como la presente, que no toca aspec- 
tos sociales y financieros, como tampoco humanos, tan 
profundos, que deberían ser objeto de un concienzudo 
análisis por aparte. Por ende, este enfoque se constriñe 
a los aspectos típicamente jurídicos-procesales del con- 
flicto agrario, ofreciendo algunas posibles soluciones 
que talvez lleven a disminuir la intensidad del mismo y 
poder de esa manera contribuir -aunque sea en una 
mínima forma- a cimentar el Estado del Derecho y fun- 
dar las bases para lograr una auténtica Cultura de Paz. 



3 Teoría general del conflicto y el tema 
de la tierra 

Los problemas atinentes a la propiedad y posesión 
sobre la tierra no difieren, en esencia, de cualquier 
otro conflicto interpartes. En otras palabras: un con- 
flicto surge cuando se está en presencia de diferentes 
posiciones o puntos de vista con respecto a una misma 
problemática. El conflicto -per seno puede suprimirse; 
es inherente a la naturaleza humana. ¡Ojalá se pudie- 
sen suprimir los conflictos! Eso no es más que una qui- 
mera. Sin embargo, sí es dable encontrar una solución 
al conflicto mediante la 'autocomposición', o bien, a 
través de la 'heterocomposición'. O sea, resolvemos 
el conflicto nosotros mismos, en la vía directa, nego- 
ciando y llegando a acuerdos que posiblemente no 
satisfagan todas nuestras aspiraciones, pero que, por 
lo menos, logren acercarse a la certeza jurídica y a la 
paz interpersonal. O bien concluimos que, lamenta- 
blemente, nos hemos encerrado tanto en nuestras res- 
pectivas posiciones que, al no avanzar, tenemos que 
concluir que es más recomendable hacer intervenir a 
un tercero (heterocomposición) que, con su ayuda, 
nos haga salir del 'empantanamiento' en que nos 
encontramos y nos sugiera fórmulas de avenimiento 
(conciliación y mediación) o resuelva el problema en 
definitiva mediante un laudo (arbitro) o por la vía de 
una sentencia (juez). 



4 La ley de Arbitraje y el tema de la tierra 

Desde el 25 de noviembre de 1995, en que entró en 
vigor la Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto 
número 67-95 del Congreso de la República, Guate- 
mala cuenta con un cuerpo orgánico de leyes que se 
refieren a la materia de la conciliación y el arbitraje de 
una manera concreta, precisa y que, además, incorpora 
todos los avances que sobre la materia existen tanto en 
los tratados internacionales vigentes en Guatemala, 
como en legislaciones foráneas. La ley contempla tanto 
'la cláusula compromisoria' como 'el convenio arbitral 1 
y al mismo tiempo, establece que en caso de fallar su 
obligación alguna de las partes, la otra tiene el derecho 
de compelerla al respecto, por lo que queda claro que 
los problemas inherentes a la rebeldía están superados. 
Establece también el arbitraje propiamente dicho - 
denominado también 'arbitraje ad-hoc' o el 'arbitraje 
institucional', es decir, aquel que se lleva a cabo en una 
'institución arbitral permanente' o 'Centro de Arbi- 
traje'. Por otra parte, la ley también contempla la 'con- 
ciliación', como un mecanismo alternativo, no 
procesal, de resolución de conflictos. La ley también 
establece que la intervención de un tercero, tanto en el 
procedimiento de conciliación como de arbitraje, 
podrá ser administrada por entidades establecidas para 
dichos propósitos, tales como los Centros de Arbitraje 
y Conciliación u otras entidades similares. 

Más detalladamente pues, se ofrece a las partes 
inmersas en un conflicto sobre la tierra, las siguientes 
opciones: 

4.1 Arreglo en vía directa 

Las partes negocian ellas mismas, sin intermediarios y 
se hacen acompañar o no de asesores (abogados, por 
ejemplo), con el objeto de buscar un arreglo que satis- 
faga a ambos, o una transacción que logre el cese de la 
controversia y la incertidumbre que ella conlleva. Tran- 
sacción implica hacerse concesiones recíprocas con el 
objeto de buscar la armonía y superar el conflicto, 
poniéndole fin al mismo. Es probable que una parte 
ceda más que la otra. La que estima que cedió más tiene 
su compensación en el resultado. Quizás no obtuvo lo 
que quería, pero por lo menos logró la paz y la tran- 
quilidad que esperaba. Logró pues, que prevaleciera el 
valor, la seguridad, aún por encima del valor justicia, 
desde su punto de vista; pero en fin, según su estima- 



Métodos alternos de resolución 



13 



ción de las cosas, prefirió su tranquilidad de espíritu, 
ante la inseguridad que generaba mantener vivo el con- 
flicto, con todas sus inconveniencias. Es pues, cuestión 
de apreciación personal y muy subjetiva. 

Si las partes llegan a entendidos, pues magnífico. 
Es lo que se esperaba: resolver la situación incierta. Si 
no la resuelven, la situación controversial sigue y ten- 
drán entonces que pasar a resolver la controversia de 
un modo civilizado y pacífico. O bien, si lo deciden a 
través de la violencia. Si escogen este último camino: 
el Derecho Penal les abre las puertas con toda una 
gama de posibilidades. Pero, eso sí. También tendrán 
que aceptar las consecuencias. Al respecto, ojalá las 
partes consulten con su abogados antes de actuar, 
para poder meditar bien las consecuencias: por 
supuesto, más pena, dolor, inseguridad y hasta pér- 
dida de la vida, en el peor de los casos. 

Si se escoge una vía pacífica, ya que la autocompo- 
sición fracasó, habrá que pasar a solucionar la con- 
troversia mediante la heterocomposición. Vale decir, 
a través de terceros. 

4.2 La vía judicial 

Mucha gente, mal informada, estima que este es el 
único medio de resolver las controversias, cuando ha 
fallado el arreglo en vía directa. 

El experto hará saber a su cliente que ello no es 
cierto y que lo que pasa es que se desconoce a cabali- 
dad el uso de los medios alternativos de resolver con- 
flictos. Que en efecto, existe esa posibilidad y que 
vale la pena agotarla antes de ir al juez. 

Habrá que advertirle al cliente que el despacho 
judicial está recargado de trabajo y que por tal 
motivo, tiene altos niveles de corrupción. Siendo así, 
el caso no se va a resolver con la celeridad deseable, y 
por tal motivo, es probable que aumente en intensi- 
dad. El Organismo Judicial está actualmente impul- 
sando los mejores planes para corregir ancestrales 
deficiencias, pero ello lleva tiempo, considerando que 
las labores de capacitación de personal y dificultades 
financieras para lograrlo, son por supuesto, conocidas 
y difíciles de obtener en el futuro inmediato. 

En esa consecuencia, es que se recomiendan en este 
trabajo algunas medidas que, talvez, amortigüen más 
rápido y eficazmente, la pesada carga que llevan 
actualmente los tribunales de la República, mientras 
las autoridades encargadas de la administración y de la 



aplicación de la justicia evalúan y ponen en \igor los 
planes necesarios para cumplir con la obligación cons- 
titucional de prestar una pronta y debida justicia. 

4.3 La conciliación y la mediación 

Algunos autores han creído ver algunas diferencias 
entre una institución y otra. Desde el punto de vista 
del Derecho Positivo guatemalteco, ambas institucio- 
nes son la misma cosa. La Ley de Arbitraje ( Decreto 
67-95 del Congreso de la República), no hace dife- 
renciación entre una y otra. Los Artículos 49 y 50 del 
cuerpo legal citado no mencionan para nada la media- 
ción y sí se refieren en todo a la conciliación. 

Según algunos autores existiría diferencia doctrina- 
ria entre un instituto y otro, en atención a las faculta- 
des más o menos amplias que las partes les habrían 
concebido al conciliador o al mediador. Este tendría 
facultades menos amplias, ya que estaría limitado a 
tomar en consideración únicamente aquellas propues- 
tas de avenimiento que hayan provenido exclusiva- 
mente de las partes. En tanto que el conciliador, 
según la doctrina, podría, en determinados casos -si 
ello conviene a los fines que persigue, esto es, avenir a 
las partes- hacer intervenir propuestas de arreglo, dis- 
tintas a aquéllas planteadas por las propias partes Es 
más, él podría atreverse a plantear soluciones de arre- 
glo que ellas ni siquiera han considerado, pero que el 
ha puesto en la mesa de negociaciones. Decimos 'atre- 
verse' ya que con ello, el conciliador toma un enorme 
riesgo, y es, precisamente, que una de las panes, o 
para colmo, las dos, den por terminada la fase de con 
ciliación, y decidir unilateralmente, sin noticia de la 
otra parte, el curso que deba tomar el conflicto Con 
lo dicho ya estamos definiendo el perfil de un concilia 
dor o de un mediador, llámesele como se le llame Es 
decir, debe ser una persona dotada de una gran pru- 
dencia y de una gran sicología, así como de una peno 
nalidad tal que infunda todo un genero de respeto 
ante las partes, de manera tal que logre que sean las 
mismas partes inmersas en la controversia, las que 
encuentren las soluciones adecuadas para dirimir sus 
diferencias. 

Sea pues como fuere, el caso es que lo que para el 
Derecho anglosajón es un 'mediador', para el Dere- 
cho románico-napoleónico, que es el que n>>s rige en 
Guatemala v en América 1 atina, una v otra institu 
ción son la misma cosa, salvo que las partes limiten su 



14 



Derecho 



actividad llamándolo 'mediador' y le obliguen a apli- 
car las reglas que ellas mismas hayan escogido como 
aplicables al fondo de la controversia, por ejemplo, las 
de determinado país o comunidad regida por el 
Derecho anglosajón. 

4.3.1 La conciliación dentro del proceso judicial 

No hay que dejar de lado el hecho que la ley obliga a 
que el juez motive una conciliación entre las partes y si 
las mismas no se a\ienen, el procedimiento sigue su 
curso. Estos preceptos, lamentablemente, no se cum- 
plen en la realidad. El Código Procesal Civil y Mercan- 
til (artículo 97) obliga al juez en tal sentido. Sin 
embargo, las partes no asisten a la audiencia que el juez 
fija y, por ende, la conciliación no se lleva a cabo. Más 
contundentemente, el Código de Trabajo (artículo 
340) y la Ley de Tribunales de Familia (artículo 11), 
obligan al juez en el mismo sentido, y sobre todo, a que 
él, personalmente, se encuentre en la diligencia y la 
celebre frente a las partes. En estas ramas del Derecho, 
la junta conciliatoria no cumple su finalidad. Ante el 
exceso de trabajo, los jueces argumentan que no les 
queda tiempo para estar presentes durante todo el 
transcurso de la diligencia y de esa cuenta, la misma se 
lleva a cabo frente a oficiales del juzgado que no pro- 
mueven las partes fórmulas ecuánimes de conciliación 
que puedan dar por terminada la controversia. 

Ante esta realidades habría que pensar para solu- 
cionar el problema planteado, otras posibilidades, 
tales como, por ejemplo, que no sea el juez quien esté 
obligado a llevar a cabo la conciliación. Ya se ha visto 
que los jueces no sólo argumentan que no pueden 
llevar a cabo la conciliación por exceso de trabajo, 
sino que, no les gusta involucrarse en la misma. Las 
razones que han esgrimido son ponderables y muy 
atendibles. Fundamentalmente, no les gusta promo- 
ver conciliaciones ya que, a veces, alguna de las partes 
ha pensado que el juez se inclina anímicamente a 
favorecer las posiciones de una de las partes, situación 
que pone en entredicho la imparcialidad que caracte- 
riza al juzgador, máxime que al fallar la conciliación el 
juicio sigue adelante. Sean ciertas o supuestas las esti- 
maciones de alguna de las partes en ese sentido, han 
venido creando en los jueces un sentimiento de falta 
de sensibilidad hacia la conciliación que determina, 
naturalmente, que sólo se use de forma, es decir, a 
través de una audiencia, pero que en la realidad, si 



bien la audiencia de conciliación fue celebrada ante el 
juez, éste no intentó en ningún momento al llevarla a 
cabo -salvo escasas excepciones- llegar a un resultado 
práctico. 

4.3.2 La conciliación extrajudicial 

Ello prueba que, de acuerdo con la experiencia actual, 
haya dado más resultado el instituto de la conciliación 
extrajudicial que la que se promueve dentro de un pro- 
ceso. En electo, se tienen muchos casos concretos a la 
vista que han sido resueltos conciliatoriamente por la 
autoridad que ha practicado la desjudicialización den- 
tro del Ministerio Público, aplicando las recientes 
reformas al Código Procesal Penal. Bien sea en una 
forma privada, ante abogado y notario, o ante proce- 
dimiento seguido en los Centros de Arbitraje y Conci- 
liación que funcionan en la actualidad, que han avenido 
a las partes en los casos que se les han planteado. 

4.3.3 La conciliación ante abobados y notarios 

Los abogados y los notarios, en sus respectivos despa- 
chos privados, han llevado a cabo una labor encomia- 
ble, desde antaño, practicando una conciliación que 
podría ser denominada como 'atípica', ya que no se 
cumplen plazos, ni formalidad alguna, salvo en lo que 
se refiere al resultado final; es decir, a la transacción 
que dé fin a la situación de conflicto, la cual se docu- 
menta normalmente en escritura pública o en acta 
notarial. Lo primero, obligadamente, si existe de por 
medio bienes inmuebles, y lo segundo, si, de confor- 
midad con la ley, no es precisa la formalidad de la escri- 
tura pública. 

4.3.4 La conciliación en los Centros 
de Arbitraje y Conciliación 

Los Centros de Conciliación y Arbitraje que a la fecha 
operan en Guatemala, el Centro Privado de Dictamen, 
Conciliación y Arbitraje (CDCA), desde 1987, y el 
Centro de Arbitraje y Conciliación anexo a la Cámara 
de Comercio (CENAC), desde 1993, han venido apli- 
cando sus propios reglamentos de conciliación, a lo cual 
están facultados de conformidad con las disposiciones 
pertinentes de la Ley de Arbitraje, contenida en el 
Decreto 67-95 del Congreso de la República. De con- 
formidad con tales reglamentos, si las partes no dcsig- 



Métodos alternos de resolución 



15 



nan a los miembros del Comité de Conciliación, el 
propio Centro proceda a hacerlo. Esos comités de Con- 
ciliación están integrados por uno o por tres miembros. 
Normalmente, los reglamentos de los Centros estable- 
cen que cualquier conflicto o controversia de orden 
nacional o internacional puede ser objeto de un intento 
de conciliación. El Centro nombra un Comité de Con- 
ciliación para cada caso concreto, el cual lleva adelante 
el procedimiento conforme las disposiciones estableci- 
das en el respectivo reglamento. Ninguna persona que 
haya formado parte de un Comité de Conciliación para 
resolver una controversia, podrá ser nombrada como 
arbitro en un procedimiento arbitral que luego conozca 
de las misma. Con ello se garantiza la confidencialidad 
y el principio de imparcialidad que debe regir en todo 
procedimiento extrajudicial. 

4.3.5 La conciliación en la Dependencia Presidencial 
de Asistencia Legal y Resolución de Conflictos 
sobre la Tierra (CONTIERRA) 

Es importante destacar también que el gobierno de la 
República, en cumplimiento del Acuerdo sobre 
Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, a tra- 
vés de la Presidencia de la República, emitió el 
Acuerdo Gubernativo número 452-97, fechado el 4 
de junio de 1997 y en vigor desde el 26 de junio de 
ese año, por el que creó la Dependencia Presidencial 
de Asistencia Legal y Resolución de Conflictos sobre 
la Tierra, que se denomina CONTIERRA. 

Precisamente, su función esencial es la de interve- 
nir en aquellas disputas sobre la tierra en que las par- 
tes le soliciten su mediación con el objeto de 
promover la facilitación de un arreglo conciliatorio 
entre ellas. 

La labor que la Dependencia está supuesta a llevar 
a cabo es de un valor incalculable, pues como ya lo 
hemos dejado asentado, los conflictos sobre la tierra, 
de no resolverse a tiempo, tienden a ir creciendo en 
intensidad. Diariamente nos informamos por los dis- 
tintos medios de comunicación que las ocupaciones 
de tierra generan violencia, la cual habría que evitar a 
toda costa, precisamente, a través de los procedi- 
mientos establecidos en la ley para resolver pacífica- 
mente los conflictos, sea judicialmente, o extrajudicial- 
mente. 

Según su Acuerdo de creación, CONTIERRA 
está facultada para intervenir sólo a petición de parte 



y en aquellas situaciones conflictivas en las que no se 
hayan usado vía de hecho, tales como ocupaciones. 
De esa cuenta, la Dependencia puede: 

1 ) Administrar ella misma un procedimiento de con- 
ciliación aplicando en lo pertinente la Ley de 
Arbitraje (Decreto 67-95 del Congreso de la Re- 
pública) que, como hemos visto atrás, regula tam- 
bién lo concerniente a la conciliación, así como 
los propios reglamentos que al efecto ponga en 
vigor; o 

2) solicitar la facilitación o sea, la administración del 
procedimiento de conciliación a cualquiera de los 
Centros de Arbitraje y Conciliación que operan en 
la actualidad. Tanto la propia Dependencia, como 
los Centros relacionados aplicarán los reglamentos 
pertinentes cuyo contenido, como ya ha quedado 
relacionado, se refieren a la manera de nombrar al 
Comité de Conciliación, audiencias, manera de 
recibir medios de prueba, forma de emitir la deci- 
sión final, etc. 

En cualquier caso, la entidad administradora del 
procedimiento deberá ser muy cuidadosa con res- 
pecto a cumplir los requisitos del debido proceso, y 
específicamente, dentro de éste, los principios de 
contradicción, audiencia e igualdad entre las partes 
(artículo 23 del cuerpo legal citado). 

En su importante función, CONTIERRA con- 
frontará dos principales dificultades: 

1) Fracasa la conciliación. En ese caso, deberá exhor- 
tar a las partes a resolver sus diferencias mediante 
otro medio pacífico de solución, que puede ser 
judicial o extrajudicial. Si lo primero, ya suficiente- 
mente hemos hablado al respecto en esta exposi- 
ción. Si lo segundo, recomendar a las partes la 
utilización del arbitraje como medio de solucionar 
el conflicto, procedimiento al cual nos referiremos 
más detalladamente en este trabajo. 

2) Las partes o alguna de ellas se niegan a usar la 
conciliación como medio de resolver su contro 
versia. Se niegan también resolverla a través del 
arbitraje. Y no van con la celeridad descada a la 
jurisdicción ordinaria. 

Como queda claro, ambas partes inmersas en un 
conflicto, deben de conformidad con la ley, prestar SU 
consentimiento, expreso o tácito, para resolver el 
mismo a través de cualquier medio alterno de sohl 
ción extrajudicial del conflicto: sea la conciliación o el 
arbitraje. 



16 



Derecho 



Muchas veces, por estrategia, no conviene a una de 
las partes el uso de un medio alternativo de resolver el 
conflicto. Precisamente, le conviene la situación 
incierta para forzar a la otra a aceptar sus pretensiones. 
Le conviene pues, a este litigante que, obviamente, 
actúa de mala fe, mantener viva la amenaza de ocurrir a 
los tribunales ordinarios para forzarla a aceptar sus pre- 
tensiones. Ese chantaje procesal no debe permitirse. 
Por tal motivo, es recomendable idear soluciones que 
lo eviten y garanticen que los tres pilares del debido 
proceso, sean una realidad. En otras palabras los prin- 
cipios esenciales de: audiencia, contradicción e igual- 
dad entre las partes. 

Es por ello, que adelante proponemos soluciones 
más concretas al respecto. 

4.4 El arbitraje 

El arbitraje es un procedimiento por el que las partes, 
de común acuerdo, expresado en forma tácita o expresa, 
encargan a un tercero la resolución de sus diferencias, 
comprometiéndose al mismo tiempo a aceptar la deci- 
sión respectiva. Si bien, no es el procedimiento ideal 
para resolver las controversias, al menos es el mejor de 
cuantos hay, partiendo del hecho que tiene un trámite 
harto más rápido y ágil que el jurisdiccional ordinario; 
más económico ( 'el tiempo es oro' ) y menos formalista. 
Mediante el arbitraje se logra un tribunal para cada caso 
y no cinco mil casos pendientes de resolución para cada 
tribunal, como está sucediendo en la actualidad en la 
jurisdicción civil y mercantil, la cual ha fallado absoluta- 
mente en garantizar una pronta y debida justicia. Si las 
partes acuerdan usar este sistema, por ese simple hecho, 
la jurisdicción ordinaria queda inhibida de conocer 
acerca de la misma controversia, pudiendo la parte afec- 
tada hacer valer la correspondiente excepción y detener 
el avance del proceso que indebidamente se hubiere 
planteado ante los tribunales ordinarios. Si ya se hubiere 
iniciado el proceso ante éstos, las partes, de mutuo 
acuerdo, pueden llevarlo a la jurisdicción arbitral. Las 
partes pueden decidir sobre si, el tribunal arbitral fallará 
en Derecho o en Equidad. Mediante el primer sistema, 
el tribunal arbitral apreciará el valor jurídico de las prue- 
bas conforme las valoraciones que los jueces hacen en la 
jurisdicción ordinaria civil y mercantil, o sea, 'prueba 
tasada'. En tanto que el tribunal de equidad {ex aequo 
ct bono) fallará en justicia, apreciando el mérito de las 
pruebas conforme las reglas de 'la sana crítica', 'en con 



ciencia', sin atenerse necesariamente a los valores prean- 
ticipados del mérito de las mismas que corresponde a la 
'prueba tasada'. En el arbitraje de derecho se reco- 
mienda que los arbitros sean abogados, en tanto que en 
el arbitraje de equidad, pueden tener cualquier profe- 
sión, con el único requisito que se trate de personas 
honorables y hábiles conforme a la ley. Por lo tanto, en 
el arbitraje de equidad, los arbitros están facultados para 
aplicar el 'Derecho Consuetudinario Indígena' sin tener 
que atenerse a las normativas legales de los tribunales 
arbitrales de Derecho que, como se advierte, son iguales 
a las que deben utilizar los jueces de la jurisdicción ordi- 
naria. En tal virtud, sometiéndose a la Ley de Arbitraje 
(Decreto 67-95 del Congreso de la República) las par- 
tes pueden integrar tribunales arbitrales de equidad que 
emitirían laudos obligatorios ante el orden jurídico que 
podemos denominar como 'Derecho Común', basados 
en normas obligatorias por virtud de la costumbre inve- 
terada y que se les ha denominado 'Derecho Consue- 
tudinario Indígena'. 

4.4.1 El arbitraje de los entes públicos 

Es importante resaltar también que una vez que el 
Estado, las entidades estatales descentralizadas, autóno- 
mas y semiautónomas, unidades ejecutoras, las munici- 
palidades y las empresas públicas estatales o municipales, 
hayan celebrado un convenio arbitral válido, no podrá 
objetarse la arbitrabilidad de la controversia, o la capa- 
cidad del Estado y de las demás entidades citadas para 
ser parte del convenio arbitral, al amparo de normas o 
reglas adoptadas con posterioridad a la celebración de 
dicho convenio (artículo 51 de la ley citada). 

Lo dicho anteriormente viene al caso para intentar 
arreglar -sobre todo en el interior de la República- 
infinidad de situaciones conflictivas que están pen- 
dientes de resolución en la actualidad -principalmente 
en materia de tierras en municipios colindantes-. Así 
pues, la receta existe, lo que pasa es que los pacientes 
no saben o no quieren aprovecharla, o bien el medio 
aún no ha terminado de redactarla. 

Recomendamos pues, que en los casos en que pro- 
ceda, la Dependencia Presidencial de Asistente legal 
y Resolución de Conflictos sobre la Tierra (CONTTE- 
RRA) exhorte a las panes inmersas en una controver- 
sia, que celebren un convenio arbitral para sujetar la 
resolución de la misma a esa jurisdicción, en aplica 
ción de la Ley de Arbitraje (Decreto 67-95 del Con- 



Métodos alternos de resolución 



17 



greso de la República) y del inciso f) del artículo 2 o 
del Acuerdo de creación de CONTIERRA. 

4.4.2 Los arbitrajes forzosos u obligatorios 

Ahora bien, es preciso advertir que la Ley de Arbitraje 
citada sólo es aplicable cuando exista un convenio 
arbitral expreso o tácito entre las partes. Pero ¿qué 
sucederá entonces en materia de tierras, por ejemplo, 
que es el tema que nos ocupa, si no existe tal convenio 
arbitral y la conciliación no ha tenido éxito? 

La respuesta es: sigue el problema, con su cauda 
de zozobra, intranquilidad, imprecisión, y lo que es 
peor, con violencia. 

En esa consecuencia, sería recomendable avocarse 
a idear fórmulas de resolución de conflictos en mate- 
rias tan ingentes como son las que plantea la propie- 
dad y posesión sobre la tierra. 

4.4.3 La experiencia extranjera 

En otros países han resuelto ese tipo de problemas 
legislando sobre lo que en doctrina legal ha dado en 
denominarse 'Arbitrajes Compulsivos' o bien 'Arbi- 
trajes Obligatorios' y han resuelto problemas suma- 
mente delicados. En México, por ejemplo, luego de 
los problemas que se presentaron con motivo de lo 
que dio en llamarse 'el efecto Tequila', a principios del 
actual sexenio presidencial, quedaron sin pagarse y 
con serios planteamientos sobre su validez jurídica, un 
considerable número de instrumentos bursátiles, a 
modo tal que la jurisdicción ordinaria se vio atibo- 
rrada de nuevos expedientes, con el aumento consi- 
guiente en la presa de casos pendientes de resolver ya 
existentes. Pues bien, mediante la disposición legal 
respectiva, se dispuso que tales controversias fueran 
extraídas de la jurisdicción ordinaria y sujetadas a la 
jurisdicción arbitral. Luego de seis meses se aprecia- 
ron los frutos de esta decisión. Un ochenta y cinco 
por ciento de los casos estaban resueltos, ya sea por 
conciliación o por laudos arbitrales. En el propio 
México, en fecha reciente, se observó con preocupa- 
ción que los casos de responsabilidad civil por mala 
práctica médica (malpractice) habían aumentado con- 
siderablemente, recargando demasiado el Despacho 
judicial. Se ocurrió en auxilio del mismo, descargán- 
dolo de responsabilidad tan delicada y atribuyendo 
competencia concurrente al respecto a la jurisdicción 



arbitral. En pocos meses se están viendo ya los resul- 
tados prácticos. 

En fecha reciente también, los jueces del Estado de 
Nueva York, en los Estados Unidos de América, resol- 
vieron que la custodia de menores de edad con oca- 
sión de las desavenencias entre los padres, debía pasar 
a la jurisdicción arbitral ya que ellos estaban saturados 
de trabajo y tales casos les consumían un tiempo con 
siderable, oyendo dictámenes de expertos, sicólogos, 
y otros peritos que era preciso hacer intervenir ante lo 
delicado de las decisiones a tomar, en las cuales, natu- 
ralmente, estaba de por medio afectar muy seriamente 
la personalidad de los menores. 

En fin, de casos como éstos está llena la jurispru- 
dencia extranjera. Simplemente, los hemos traído a 
colación con el objeto de hacer patente que la mate- 
ria de tierras está llegando ya en Guatemala, a límites 
tales, que podría generar en una ola de violencia 
incontrolable que haría peligrar la seguridad del 
Estado y toda la tranquilidad de la nación, v que, por 
tanto, es preciso lucubrar sobre mecanismos alternos 
que coadyuven, con precisión y celeridad, a saludo 
nar tales conflictivas situaciones, pues, lamentable- 
mente, en las condiciones actuales, salta a la vista que 
la jurisdicción ordinaria no puede atenderlos en una 
forma pronta y cumplida. 

Así, siendo que la jurisdicción arbitral tal como esta 
concebida legalmente en la actualidad no podn.i 
resolver tampoco en un plazo razonable la problema 
tica comentada, ya que para recurrir a ella se requiere 
del acuerdo de las partes que están inmersas en tales 
controversias, y que, inmorales litigantes usan trente a 
su contraparte la técnica de no ocurrir voluntaría 
mente al convenio arbitral, valdría la pena analizar la 
conveniencia de establecer en dicha materia, la juris 
dicción arbitral compulsiva u obligatoria, si las panes 
no deciden otra cosa, en ejercicio de su derecho a 
acceder a la justicia. 

Por eso recomendamos en esta ponencia que se 
adopten los 'arbitrajes forzosos en materia de tierras 
y específicamente, a la Dependencia Presidencial de 
Asistencia Legal y Resolución de Conflictos sobre la 
Tierra (CONTIERRA) que sugiera al gobierno de la 
República que, a través de la iniciativa de ley presi 
dencial, el Congreso de la República legisle estable 
ciendo la jurisdicción arbitral compulsiva en materia 
de tierras, y que se emita el Decreto correspon 
diente, para lo cual proponemos el siguiente texto 



18 



Derecho 



'Todos los conflictos que tengan su origen en la 
propiedad o posesión de la tierra, tanto públicos 
como privados, deberán resolverse, salvo plantea- 
miento judicial o pacto en contrario, mediante arbi- 
traje de equidad, el cual deberá conducirse, sin 
perjuicio de lo que al respecto dispongan las partes, 
conforme los respectivos reglamentos de los centros 
de arbitraje y conciliación o asociaciones o entida- 
des similares que funcionen legalmente en el pais'. 

Conclusiones y recomendaciones 

1 ) El Colegio de Abogados y Notarios de Guate- 
mala, ha venido promoviendo la difusión y cono- 
cimientos de los medios alternos de resolución 
de conflictos, en la firme convicción que su uso 
frecuente por los interesados, contribuiría consi- 
derablemente a lograr la paz social y a cimentar 
las bases de una auténtica cultura de paz. Por 
otra parte, que al lograrse esos propósitos, tam- 
bién se coadyuva con la administración de justi- 
cia, ya que de esa forma se descongestiona de 
manera notable el Despacho judicial, tan recar- 
gado de trabajo como está en la actualidad. 

2) Exhortar al Colegio de Abogados y Notarios a 
que continúe esa labor de difusión y conoci- 
miento de los medios alternos de solución de 
conflictos, promoviendo como lo ha venido 
haciendo con mucho éxito, la celebración de 
talleres, conferencias, seminarios y simposios 
sobre el tema, con la participación de exposito- 
res, tanto nacionales como extranjeros. 

3) Hay que tomar nota con beneplácito que tam- 
bién los diferentes Congresos Jurídicos que se 
han celebrado en distintas épocas se han abocado 
al planteamiento del tema, contribuyendo de ese 
modo, a través de sus resoluciones, a la difusión y 
conocimiento de una materia tan importante. 

4) El conflicto en materia de tierras, desde el punto 
de vista jurídico no difiere en esencia de cual- 
quier otro conflicto interpartes, y por tal motivo, 
puede ser objeto de una recomendación por un 
comité de conciliación, o bien, ser objeto de una 
resolución o laudo por un tribunal arbitral. 

5) Las partes no usan a menudo los procedimientos 
de conciliación y arbitraje por desconocimiento 
de sus bondades, por lo que se exhorta a los abo- 



gados y a los notarios que les instruyan sobre las 
ventajas de solucionar sus controversias a través 
de estos procedimientos. 

6) Es muy recomendable que el XVI Congreso Jurí- 
dico exhorte al Colegio de Abogados y Notarios 
para que en coordinación con las Facultades de 
Derecho del país lleve a cabo eventos en los que 
participen los estudiantes y puedan de esa 
manera llegar a un conocimiento más a fondo de 
los medios alternos de resolución de conflictos. 

7) Los procedimientos de conciliación y arbitraje 
son sumamente recomendables para resolver de 
una manera pronta y eficaz los conflictos que, de 
conformidad con la ley, son pasibles de una deci- 
sión en tal sentido. 

8 ) En vista que existe dificultar para que los jueces lle- 
ven a cabo dentro del proceso una real y efectiva 
conciliación, se recomienda que se use dicho 
medio alterno de una manera extrajudicial, de 
conformidad con la Ley de Arbitraje, contenida en 
el Decreto 67-95 del Congreso de la República. 

9) Que sin perjuicio de que los particulares utilicen 
más frecuentemente la conciliación como 
método para resolver sus controversias, que se 
recomiende a la Corte Suprema de Justicia que 
establezca, al igual que ya lo han hecho otros 
países con la ayuda de agencias financieras inter- 
nacionales, una oficina encargada de promover y 
llevar a cabo conciliaciones entre las partes, con 
el objeto principal de contribuir a evitar que ellas 
se tomen la justicia por mano propia, por un 
lado, y por otro, colaborar con el Despacho judi- 
cial, descargándolo de su excesivo trabajo. 

10) Que la práctica ha demostrado que, lamentable- 
mente, muchos litigantes no celebran el conve- 
nio de conciliación y menos el de arbitraje, con 
el objeto de forzar a la otra parte a acatar sus 
pretensiones, manteniendo indefinida la situa- 
ción incierta que implica una controversia. Por 
tal motivo, es recomendable avocarse a analizar 
soluciones que pongan a las partes en posición 
de igualdad de derechos ante la ley. 

1 1 ) Que a esc respecto, es recomendable analizar la 
conveniencia de establecer lo que en doctrina ha 
dado en denominarse 'arbitrajes forzosos u obli- 
gatorios'. 

12) Que en muchos países se ha comprobado ya la efi- 
cacia del instituto jurídico relacionado en el 



Métodos alternos de resolución 



19 



párrafo anterior, ya que el mismo impide que una 
de las partes fuerce a la otra a aceptar sus preten- 
siones sobre la base de no dar su consentimiento 
para resolver la controversia por la vía extrajudi- 
cial, y tampoco ocurre a los tribunales ordinarios, 
precisamente para mantener sin resolución en 
forma indefinida la situación controversial. 

13) Que esa situación de incertidumbre es desleal e 
inconveniente ya que afecta el principio de igual- 
dad de las partes ante la ley, genera la resolución 
por mano propia del conflicto y socava, por tanto, 
los principios de una auténtica cultura de paz. 

14) Que por tales motivos el XVI Congreso Jurídico 
recomiende al Congreso de la República legislar al 
respecto de lo indicado, con base en el proyecto 
de texto legislativo propuesto en este trabajo. 

Bibliografía 

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1990 American Arbitcition Association. New York: 
Commercial Arbitration Rules. 

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1988 Section of International Law and Practice. Gua- 
temala: Conferencia sobre Arbitraje Comercial. 

BID 

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mericano de Desarrollo. Consejo Superior de 
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1991 Memorias. Guatemala: XVI Congreso Jurídico 
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Conference 



1993 Conference International Federation of Commer- 
cial Arbitration Institutions. Milán: Internatio- 
nal Commercial Dispute Settlement. 
Gil Echeverry, Jorge Hernán 

1996 Curso Práctico de Arbitraje. Bogotá: Ediciones 
Librería del Profesional. 
González Dubón, Epaminondas 

1995 Memorias. Guatemala: XV Congreso Jurídico 
Guatemalteco. 

Guía 

1991 Guía para el análisis y Resolución de Conjlictos\ 
Guatemala: Instituto de Relaciones Internacio- 
nales y de Investigaciones para la Paz ( IR1PAZ). 

Instituto Centroamericano de Derecho Arbitral ( ICADA l 

1987 Memorias. Guatemala: Segundo Seminario Ibero- 
americano de Arbitraje Comercial Internacional 
Realizado por el Instituto Centroamericano de 
Derecho Arbitral (ICADA) en colaboración con 
el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). 

IPRECOM 

1996 Medios Alternativos de Resolución de Conflictos 
(MARCs). Lima Perú: Instituto Peruano de 
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Mediación. Año 3, Número 1. Auspiciado por 
IPRECOM. 

Linares Beltranena, Fernando 

1973 Arbitraje de Equidad en el Derecho Civil y Mer- 
cantil. Guatemala 
Montoya Alberti, Ulises 

1988 El Arbitraje Comercial. Lima, Perú: Cultural 
Cuzco S.A. 

Sagastume Alvarado, Ricardo 

1984 Acuerdo Arbitral. Guatemala: Facultad de 
Derecho, Universidad Francisco Marroquín. 



Solución 
1996 



Solución Pacífica de Conflictos Proarama de 
Resolución Alternativa de Conflictos. San fosé, 
Costa Rica: Corte Suprema de Justicia ConVC 
nio Corte Suprema/AID. 



Es una contradicción defender las libertades políticas o religiosas y 
condenar las libertades económicas. 



Luis Pazos 



Para gozarla verdadera libertad debes conocer primero cuáles son 

las cadenas que te esclavizan, no olvidando que cada una de 

estas cadenas obedece a una ley que has infringido. Lo esencial 

es que purgues la condena fuera de la prisión, tal como puedes 

hacerlo si realizas las enseñanzas que tratan sobre tus faltas. 

Raumsol 



IDA REBECA PERMUTH OSTROWIAK 1 



El subarrendamiento y el debido proceso 2 



Introducción 

La sobreprotección legislativa y judicial que se concede 
al arrendatario en nuestro medio, crea desconfianza en 
el contrato de arrendamiento y desincentiva al propie- 
tario a construir inmuebles para arrendar, así como a 
arrendar los ya construidos. 

La legislación proteccionista en materia de arren- 
damientos, así como la ineficiencia práctica de los tri- 
bunales de justicia al momento de desahuciar al 
inquilino, ha generado que se recurra al subarrenda- 
miento y a otras figuras contractuales, para proteger 
el derecho de propiedad del arrendante. 

Debido al carácter de contrato subordinado del 
subarrendamiento respecto al contrato de arrenda- 
miento, resulta beneficioso para el propietario, por 
las razones que expondré, simular absolutamente 
contratos de arrendamiento para colocar al genuino 
inquilino, en la posición de subarrendatario. 

Al simularse absolutamente contratos de arrenda- 
miento con este propósito, se desnaturaliza la figura 
del subarrendamiento, en aras de tratar de devolverle 
al arrendante la seguridad jurídica, que tanto las leyes 
como la práctica judicial deficiente, le han arrebatado. 

La hipótesis aprobada en el presente trabajo fue la 
siguiente: 

¿Propicia o no la legislación vigente, en materia de 
inquilinato y su respectiva práctica judicial, el abuso 
legal de la figura del subarrendamiento en nuestro 
medio? 



¿Limita o no la simulación de contratos de arren- 
damiento, los medios de defensa al alcance del 
subarrendatario? 

El objeto de este trabajo es comprobar la veraci- 
dad de tales hipótesis, por lo que a lo largo del 
mismo expondré: 

a) las razones por las cuales considero que la legislación 
en materia de arrendamiento y su respectiva práctica 
judicial en materia de inquilinato, propician la simu- 
lación de contratos de arrendamiento, lo que cons- 
tituye un abuso, más no un 'abuso legal'; 

b) las razones por las cuales considero que la regula- 
ción legal del subarrendamiento, no atenta contra 
el principio constitucional del debido proceso; 

c) las razones por las cuales considero que la simula 
ción absoluta de contratos de arrendamiento no 
afecta, varía ni limita los medios de defensa proce- 
sales existentes al alcance del subarrendatario. 



1 El contrato de arrendamiento (breve reseña) 

1.1 Concepto del contrato de arrendamiento 

El arrendamiento, o locación de cosas, es el contrato 
por el cual 'una persona (locador) so obliga a entregar 
el uso y goce de una cosa durante un cieno tiempo a 
otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un pre 
cío en dinero . 



1 Abogada y Notaría 

2 Tesis presentada por la autora, previo a la obtención del grado académico de i icenáada en Ciencias Jurídicas \ Sociales, v loa mu 

los de Abogada y Notaría, en la Universidad Francisco Marroquín. 

3 G. Borda, 1976-11:487 



?? 



Derecho 



Nuestro Código Civil lo define en su artículo 
1880 como '[...] el contrato por el cual una de las 
partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por 
cierto tiempo a otra que se obliga a pagar por ese uso 
O goce un precio determinado'. 

En \irmd del arrendamiento, el arrendador concede 
al arrendatario 'el uso o goce de una cosa, mediante el 
pago de un precio cierto'. Por este contrato, el arren- 
dante no cede la propiedad de la cosa, sino cede tem- 
poralmente la posesión de la misma, a cambio de un 
precio, que constituye la renta. No es un contrato tras- 
lativo de dominio, sino traslativo de uso o disfrute. El 
arrendatario se beneficia del uso o goce de la cosa 
ajena, pagando un precio como contraprestación. 

Este es un contrato temporal, pues el intercambio 
de uso o goce de la cosa a cambio de un precio, no es 
ni puede ser de carácter permanente. El arrendador 
no transmite la propiedad del bien que da en arren- 
damiento, por lo que es indispensable la existencia 
de un plazo en este tipo de contratos. No puede 
celebrarse un arrendamiento a perpetuidad. 

1.2 Naturaleza jurídica del contrato de airendamiento 

a) Es un contrato consensual ya que se perfecciona 
mediante el simple acuerdo de voluntades. No es 
un requisito esencial para la existencia del con- 
trato, la entrega real y efectiva de la cosa objeto 
del arrendamiento. 

Del contrato de arrendamiento se derivan primor- 
dialmente derechos personales entre las partes 
contratantes, pero también genera algunos efectos 
reales, tales como: 

- Artículo 1125 Código Civil: 'En el Registro se 
inscribirán [...] 6 o [...] el arrendamiento o sub- 
arrendamiento, cuando lo pida uno de los con- 
tratantes; y obligatoriamente, cuando sea por 
más de tres años o que se haya anticipado la 
renta por más de un año'. 

- Artículo 1894 Código Civil: 'Si durante el arren- 
damiento el arrendador enajena la cosa, el nuevo 
dueño no podrá negarse a mantener en el uso de 



ella al arrendatario mientras no expire el término 
del contrato'. 

b) Es bilateral o sinalagmático: al derivarse derechos 
y obligaciones recíprocas entre las partes. 

c) Es conmutativo: las prestaciones son determinadas 
y conocidas desde el momento en que se realiza el 
contrato, pudiendo establecer desde ese entonces 
las partes contratantes, el provecho o pérdida que 
les causará. 

d) Es principal: al subsistir por sí solo. 

e) Es oneroso: afecta al patrimonio de los contratantes. 

f) Es traslativo de uso: transfiere el uso y disfrute de 
la cosa objeto de contrato, que puede ser todo 
bien no fungible, excepto aquellos que la ley pro- 
hibe arrendar y los derechos estrictamente perso- 
nalísimos. 

g) Es de tracto sucesivo: su cumplimiento necesaria- 
mente debe prolongarse a través del tiempo. Las 
prestaciones de carácter periódico consisten: 

- para el arrendador: permitir el uso y goce de la 
cosa dada en arrendamiento durante el tiempo 
convenido. 

- para el arrendatario: pagar la renta estipulada en 
forma periódica. El arrendatario puede, no obs- 
tante, pagar por anticipado la renta, por lo que 
excepcionalmente cumple con su prestación en 
un solo acto. 



2 Desconfianza en el contrato de arrendamiento 

Atribuyo a dos razones fundamentales el hecho que 
el arrendante se vea desmotivado en nuestro medio, 
tanto a construir inmuebles para arrendar, como a 
arrendar los inmuebles ya construidos: 

- a una legislación proteccionista del arrendatario, v 
desfavorable al arrendante; y, 

- a una práctica judicial proteccionista del arrenda- 
tario, y desfavorable al arrendante. 

A continuación analizaré ambas razones. 



4 R. Rojína Villegas, 1962 IY:214 

5 La inscripción en el Registro de la Propiedad en estos casos a\\;c\.\ a terceros y garantiza al arrendatario. Sin embargo, la inscrip- 
ción registral por sí misma no cambia la naturaleza jurídica del arrendamiento. No lo transforma por ello en un derecho real, su 
contenido sigue siendo el de un derecho personal. Su naturaleza es de una relación meramente obligatoria. 



El subarrendamiento y el debido proces* i 



23 



2.1 Sobreprotección legislativa del arrendatario 

2.1.1 Deficiencias legislativas en materia de 
arrendamiento 

Dualidad en la regulación jurídica del arrendamiento 

Establece el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial 
que 'las leyes se derogan por leyes posteriores: [...] c) 
totalmente porque una nueva ley regule por com- 
pleto, la materia considerada por la ley anterior; [...]' 

En materia de arrendamiento, el Decreto 1468 (ley 
de inquilinato) entró en vigor en el año de 1961, por 
lo que se podría pensar que el mismo quedaría dero- 
gado por el Decreto ley número 106 -Código Civil-, 
en vigor desde el año de 1964. Sin embargo, el propio 
Código establece en su artículo 1941 que 'las disposi- 
ciones consignadas en este capítulo regirán sin perjui- 
cio de lo establecido en la ley especial de inquilinato u 
otra ley de emergencia que regule este contrato, en 
cuanto a fijación de renta y demás condiciones no 
determinadas en los artículos anteriores'. 

Cabe, además, señalar que en las disposiciones 
derogatorias del Código Civil, artículo 2179, se esta- 
blece que 'al entrar en vigor el nuevo Código, queda 
derogado [...] los Decretos del Congreso de la 
República Números 375, 444, 1145, 1289 y 1318, 
que son las leyes de Adopción, de Uniones de 
Hecho, celebración del Matrimonio y propiedad 
horizontal, respectivamente, en cuanto las disposi- 
ciones que ya estén comprendidas o que estén en 
oposición con lo establecido en este Código'. Nótese 
que no se hace ninguna mención respecto a la dero- 
gatoria del Decreto 1468. 

La existencia de una doble regulación en materia 
de arrendamiento es antitécnico, deficiente y genera 
incertidumbre. 

Además, es importante notar que por mandato 
legal se permite la promulgación de ' otras leyes de 
emergencia' en esta materia, que son precisamente 
las que han generado una excesiva sobreprotección 
del arrendatario en nuestro medio. 



2.1.2 Aspectos generales de sobreprotección del arrenda - 
tario en la legislación guatemalteca 

En el Código Civil b 

El artículo 1941 ya citado es precisamente la puerta 
que ha permitido legislar en forma proteccionista v en 
artículo de 'emergencia', en favor del arrendatario. 

En la ley de inquilinato (Decreto N" 1468 f 

Desde la parte considerativa de esta lev, se evidencia 
el ánimo de sobreprotección al arrendatario, cuando 
se establece que: 

'CONSIDERANDO [...] la ilimitada libertad de 
contratación ha dado lugar a graves repercusiones en 
perjuicio de los guatemaltecos de escasos y medianos 
recursos, originándose [ ...] una al/a exagerada de 
los alquileres y permitiendo a los propietarios de bie- 
nes urbanos extorsionar a los inquilinos, hechos 
injustos que deben evitarse mediante la emisión de 
una ley que se caracterice por una justa protección a 
los arrendatarios, quienes constituyen las grandes 
mayorías de la población urbana de la República... 
CONSIDERANDO: Que es necesario regular 
con la mayor efectividad y equidad el arrenda 
miento de inmuebles urbanos, a fin de que las per 
sonas de escasos o medianos ingresos familiares \ 
los pequeños empresarios no sigan siendo explota 
dos mediante el cobro de rentas excesivas y la 
constante amenaza de desahucios; 
CONSIDERANDO: Que es de absoluta y urgente: 
justicia dictar normas legales que armonicen los inte 
reses antagónicos, tiendan a solucionar en forma satis 
factoría y expedita los graves problemas derivados del 
arrendamiento de inmuebles urbanos y procuren el 
equilibrio de los derechos y obligaciones Je las panes 
en tal genero de contratos, en los cuales debe prevale 
cer el interés social sobre el particular [...]' 
A lo largo del articulado de esta lev, se establecen 
principios proteccionistas al arrendatario, tales como 



6 El Código Civil establece normas aplicables a los contratos de arrendamiento cu general, incluyendo algunas normas especiales 
para el alquiler de casas y locales. 

7 Los artículos 1887 y 1889 del Código Civil también evidencian sobreprotección del arrendatario. Pw sus erectos procesales, he 
reservado su análisis para el apartado sobre las causas de sobreprotección judi( ¡al 

8 Esta ley se aplica concretamente al arrendamiento de viviendas y locales de < arácter urbano. 



24 



Derecho 



declarar de utilidad pública y de interés social el arren- 
damiento de toda clase de viviendas y de locales urbanos 
destinados a cualquier otra finalidad; irrenunciabili- 
dad por parte de los inquilinos de los beneficios estableci- 
dos en su favor cu esta ley; pvcvalencia de esta ley sobre 
todo lo estipulado en contratos de arrendamiento o sub- 
arrendamiento celebrados incluso con anterioridad a su 
vigencia; imputación de la falta de contrato escrito de 
arrendamiento o subarrendamiento al locador... 

Si bien la Ley de Inquilinato en su generalidad es 
sobreprotectora del arrendatario, sí existen algunas 
disposiciones que están reguladas más ampliamente 
en su favor en el Código Procesal Civil y Mercantil. 
Tal es el caso del artículo 44 ley de inquilinato, el 
cual reduce el término de prueba a 1 días, a diferen- 
cia del juicio sumario desarrollado en el Código Pro- 
cesal Civil y Mercantil, que establece para el efecto 
un período de 1 5 días. 

Asimismo, el artículo 45 de la ley de inquilinato, el 
cual ha sido catalogado como de 'dudosa legalidad' 
por limitar el derecho de defensa del inquilino, establece 
que 'el inquilino que no presentare el último recibo 
que debió pagar o no acreditare su solvencia con el com- 
probante de la consignación hecha, no podrá proponer 
artículos de previo pronunciamiento, excepciones de 
género alguno, ni recursos de cualquier naturaleza'. 

El Código Procesal Civil y Mercantil únicamente 
exige este requisito de acreditar la solvencia en el pago 
de las rentas para hacer uso del recurso de apelación. 
Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad ya se 
pronunció sobre esta restricción, en el sentido que 
viola el derecho de igualdad y limita los derechos de 
defensa y de libre acceso a los tribunales. A juicio de la 
Corte de Constitucionalidad, el artículo 243 de dicho 
Código, 'establece una limitación para el arrendatario 
apelante; en cambio, si la resolución es adversa al 
demandante, la apelación se otorga sin limitación 
alguna. Se trata, por lo tanto, de una norma que está 
en contradicción con el artículo 4 o de la Constitu- 
ción, que preceptúa que todos los seres humanos son 
iguales en dignidad y derechos, porque el principio de 
igualdad en el proceso civil es una manifestación parti- 
cular del principio de igualdad de los individuos ante 
la ley. La disposición legal aplicada en el proceso en el 



que se planteó esta acción, limita los derechos de 
defensa y de libre acceso a los tribunales, reconocidos 
por los artículos 12 y 29 de la Constitución Política de 
la República' 



10 



En el Decreto 57-87 del Congreso de la República 

Este decreto fue el primero en congelar los alquileres 
y en prohibir la invocación de determinadas causales 
de desahucio. Según su artículo 2, los beneficios que 
esta ley estatuía, se reputaban 'siempre en favor del 
inquilino y, por consiguiente, no podrán renunciarse 
y no serán validas las estipulaciones contractuales que 
las contravengan'. 

Este decreto fue creado con una duración de un 
año; sin embargo, fue prorrogado ininterrumpida- 
mente, en todas y cada una de sus normas, por los 
siguientes decretos: 



Decreto 54-88 Congreso de la 
rrogó por un plazo de 120 días 
Decreto 1-89 Congreso de la 
rrogó por un plazo de 30 días 
Decreto 16-89 Congreso de la 
rrogó por un plazo de 90 días 
Decreto 26-89 Congreso de la 
rrogó por un plazo de un año. 
Decreto 28-90 Congreso de la 
rrogó por un plazo de un año 
Decreto 45-91 Congreso de la 
rrogó por un plazo de un año. 



República: lo pro- 
República: lo pro- 
República: lo pro- 
República: lo pro- 
República: lo pro- 
República: lo pro- 



Este Decreto 57-87 Congreso de la República ya 
no se encuentra vigente. Cito sus considerandos, para 
mostrar la sobreprotección que, en su momento, se 
concedió al arrendatario: 

'CONSIDERANDO: Que es deber del Estado 
velar por el bienestar de la familia y elevar el nivel 
de vida de los habitantes del país, a través de 
mecanismos que tiendan a eliminar los factores de 
desequilibrio social que impiden el desarrollo inte- 
gral de la personalidad del guatemalteco, y, por 
ende, el del país en general; 



9 M. Aguirrc Godoy, 1982-11:104 

10 Repertorio de Jurisprudencia Constitucional, 1995:55. Referencia a la Sentencia del 3 de agosto de 1993, Expediente 454-92, 
Gaceta 29, Página 24. 



El subarrendamiento v el debido proceso 



25 



CONSIDERANDO: Que si bien la Constitución 
Política reconoce el derecho a la propiedad pri- 
vada, también lo es que dicha garantía debe estar 
en función de desarrollo nacional, en beneficio de 
todos los guatemaltecos, haciendo efectivo el pos- 
tulado legal de que el interés social prevalece 
sobre el interés particular, de manera que haya 
protección a la persona humana y eficacia en los 
fines y deberes del Estado, cuya supremacía des- 
cansa en la realización del bien común, principio 
que se ha expresado en la Constitución Política y 
en los tratados y convenciones internacionales, 
que prevalecen en materia de derechos humanos, 
en relación al derecho interno; 
CONSIDERANDO: Que las leyes ordinarias 
establecen los procedimientos y dan los elementos 
que configurarían cualquier acto que altere las 
condiciones contractuales en que se ha pactado el 
monto de las rentas, de modo que puedan dedu- 
cirse responsabilidades contra quienes pretenden 
alterarlas en menoscabo de la economía y la segu- 
ridad de la familia'. 

Es interesante notar que los decretos que prorro- 
garon el Decreto 57-87 del Congreso de la Repú- 
blica, justificaron respectivamente el nuevo plazo de 
vigencia del decreto como necesario: 

- para 'emprender el estudio de una nueva Ley que 
regule el arrendamiento de bienes destinados a 
vivienda, locales comerciales y para oficina y cual- 
quier otro uso, se encuentra en proceso de finali- 
zación del proyecto respectivo [...]' (Decreto 1-89 
Congreso de la República) 

- porque 'la Comisión Específica para el estudio de 
una Ley que regule el arrendamiento de bienes 
destinados a vivienda, locales comerciales y para 
oficina y cualquier otro uso, ha elaborado dos 
anteproyectos de ley los cuales para ser elevados a 
consideración del Pleno del Congreso, necesitan 
del estudio de los diferentes bloques parlamenta- 
rios, dada las implicaciones en el orden econó- 
mico y social que tiene dicha ley' (Decreto 16-89 
Congreso de la República y Decreto 26-89 Con- 
greso de la República). 

- porque 'la Comisión Específica nombrada para el 
estudio de una nueva Ley de Inquilinato que 
regule el arrendamiento de bienes destinados a 



vivienda, locales comerciales, oficinas y cualquier 
otro uso, ha elaborado sendos proyectos de ley, 
los cuales están siendo analizados por un grupo de 
parlamentarios, dada las implicaciones que en el 
orden económico y social tienen dichos provectos' 
(Decreto 28-90 Congreso de la República). 
- porque 'las situaciones que motivaron la emisión 
del Decreto Número 57-89 y sus prórrogas [...] 
con el propósito de estabilizar el servicio de 
inmueble persisten' (Decreto 45-91 Congreso de 
la República). 

No obstante que han transcurrido casi nueve años 
desde que el Congreso de la República mediante el 
Decreto 57-87 ofreció emitir en el plazo de un año 
una nueva Ley de Inquilinato, a la fecha ha sido inca 
paz de redactarla y emitirla. 

En el Decreto 35-92 del Congreso de la República 

Este decreto no es una prórroga del decreto 57-87 del 
Congreso de la República. No obstante las modifica 
ciones que introduce, que serán analizadas posterior- 
mente, varios de sus considerandos sí defienden las 
medidas adoptadas por el decreto 57-87 del Con- 
greso de la República, conceptuándolas como: nece- 
sarias para mantener el nivel de vida de los 
guatemaltecos y frenar la inflación económica. En su 
5 o considerando, se justifican las medidas de conge- 
lamiento de alquileres y de suspensión de causales de 
terminación de contrato, en base a: 'Que el encarecí 
miento de inmuebles urbanos y especialmente de 
vivienda, ha producido que el precio de las rentas, no 
obstante estar congeladas, aumente desmedidamente 
en perjuicio de las grandes mayorías del país' 

Este decreto, no obstante ser considerado como 
una medida de 'emergencia', no contiene un plazo 
de vigencia. A diferencia de los decretos que prorro 
garon el decreto 57-87 Congreso de la República, 
éste carece de plazo de vencimiento. Con ello, los 
legisladores logran mantener cómoda e indefinida 
mente en vigor, un decreto cuya esencia es ser de 
'urgencia nacional'. 

2.1.3 Aspectos específicos de sobreprotección del a rrenda 
turto en la legislación guatemalteca 

Básicamente, se pueden enunciar dos 



£k 



26 



Derecho 



- la prohibición de invocar determinadas causales de 
terminación de contrato de arrendamiento; y 

- el congelamiento de alquileres. 

A- Prohibición de invocar determinadas causales de 
terminación de contrato de arrendamiento 

Para analizar este punto, es necesario mencionar pre- 
viamente que existe discusión sobre si las causales de 
terminación de contrato son de orden público, for- 
mando parte de todos los arrendamientos en nuestro 
medio; o si las mismas son renunciables o ampliables 
por la libre voluntad de las partes. 

El Licenciado Ernesto Viteri es del criterio que: "las 
causales de terminación detalladas en los artículos 
192S, 1929, 1930, 1939 y 1940 Código Civilson todas 
de 'derecho privado' y no de orden público y, por lo 
tanto, las partes son libres de pactar total o parcial- 
mente en contrario, sea adicionando otras causales de 
terminación o eliminando algunas de las que consig- 
nan dichas normas legales. La propia redacción de 
tales normas, que es 'potestativa' y no imperativa, al 
mencionar que 'el arrendamiento puede rescindirse' 
(arto. 1930) o 'el arrendador podrá dar por terminado 
el arrendamiento' (arto. 1940), nos llevan al convenci- 
miento de que nos encontramos ante 'disposiciones 
potestativas' y que, en consecuencia, las partes son 
libres para adicionar otras, limitarlas, o eliminarlas". 

Comparto el criterio del Licenciado Viteri que 
estas causales están redactadas en forma potestativa, 
por lo que debiera regir el principio de autonomía de 
la voluntad de las partes en cuanto a que las mismas 
se eliminen, limiten o adicionen otras en los respecti- 
vos contratos. Sin embargo, el propio Código Civil 
establece que lo consignado en el título referente al 
arrendamiento rige sin perjuicio de la ley especial de 
inquilinato u otra ley de emergencia. A los decretos 
de emergencia mencionados se les ha otorgado el 
carácter de urgencia nacional y de utilidad pública. 
Por ello considero que la autonomía de las partes 



respecto a la válida invocación de determinadas cau- 
sales de desahucio, se ve anulada por estas medidas 
de urgencia, perdiendo, indebida y desgraciada- 
mente a mi juicio, su carácter de derecho privado. 

Esta inseguridad jurídica se ve agravada por el hecho 
que el Congreso de la República ha prohibido la invo- 
cación de dichas causales de terminación de contrato de 
arrendamiento, mediante la figura de la suspensión de 
las mismas. " Nótese que la Constitución Política de la 
República, en su artículo 171 (inc. a), faculta al Con- 
greso de la República a 'decretar, reformar y derogar las 
leyes'. No es su atribución el suspender las disposiciones 
de las leyes, por lo que comparto la postura que dicho 
Organismo se está extralimitando en sus funciones. 

Causales de terminación de contrato de arrendamiento 

Analizando ya concretamente la prohibición de invo- 
car determinadas causales de terminación del contrato 
de arrendamiento, citaré las que se encuentran consa- 
gradas en la legislación guatemalteca, para luego seña- 
lar cuáles de ellas han sido limitadas en su válida 
invocación. 

En el Código Civil: 

- artículo 1928 Código Civil: 'El arrendamiento ter- 
mina por el cumplimiento del plazo fijado en el 
contrato, o por la ley, o por estar satisfecho el 
objeto para el que la cosa fue arrendada'. 

- artículo 1929 Código Civil: 'Termina también el 
arrendamiento: I o Por convenio expreso; 2 o Por 
nulidad o rescisión del contrato; 3 o Por pérdida o 
destrucción total de la cosa arrendada; y 4 o Por 
expropiación o evicción de la cosa arrendada'. 

Las causas de rescisión se encuentran reguladas en 
el artículo 1930 Código Civil: 'Puede rescindirse el 
arrendamiento: I o Si el arrendador o el arrendatario 
faltan al cumplimiento de sus respectivas obligacio- 



11 E. Viteri, 1992:327 

12 Esta 'suspensión' la ha efectuado mediante los Decreto 57-87 Congreso de la República y sus respectivas prórrogas, así como 
por el Decreto 35-92 Congreso de la República. 

1 3 Dilucidar si las causales son de orden público o privado, así como definir si el Congreso de la República se está extralimitando en 
sus funciones al 'suspender' dichas causales, serían ambos interesantes puntos de tesis. El presente trabajo no pretende agolar 
estos temas, sino tan sólo exponer que la existencia de estas situaciones desincentivan el arrendamiento debido a la inseguridad 



El subarrendamiento y el debido proceso 



nes; 2 o Si, tratándose de una finca rústica, el arren- 
datario abandona las plantaciones existentes al 
tiempo de celebrar el contrato o no las cultiva con la 
debida diligencia; 3 o Si entregada la cosa arrendada 
y debiendo el arrendatario garantizar el pago de la 
renta, se niega a hacerlo o no lo hace en el término 
convenido; 4 o Por mayoría de edad del menor, reha- 
bilitación del incapaz o vuelta del ausente, en los 
arrendamientos que hubieren celebrado sus respecti- 
vos representantes con plazo mayor de 3 años; 5 o 
Por subarrendar contra prohibición expresa del 
arrendador; 6 o Por usar el arrendatario la cosa arren- 
dada con fines contrarios a la moral o al orden 
público o a la salubridad pública; y 7 o Por muerte 
del arrendatario, si sus herederos no desean conti- 
nuar con el arrendamiento'. 

Además de las normas generales citadas, el artículo 
1940 Código Civil también consagra la siguientes dis- 
posiciones especiales por las cuales el arrendador 
puede dar por terminado el arrendamiento: 'I o 
Cuando el arrendatario no esté solvente con el pago 
de la renta y adeuda por lo menos dos meses vencidos; 
2 o Cuando el propietario necesite la casa o vivienda 
para habitarla él y su familia, siempre que compruebe 
esta circunstancia. En la familia se comprende su 
esposa o conviviente de hecho, hijos, padres, o perso- 
nas que dependan de él económicamente; 3 o Cuando 
el inmueble necesite reparaciones indispensables para 
mantener su estado de habitabilidad o de seguridad, o 
vaya a construirse nueva edificación; 4 o Cuando la 
vivienda o local sufran deterioros por culpa del arren- 
datario, sus familiares o dependientes, que no sean 
producidos por el uso normal del inmueble; 5 o 
Cuando se trate de inmuebles del Estado o de las 
municipalidades que sean necesarios para la instalación 
de sus dependencias, oficinas o servicios; y 6 o Cuando 
el propietario necesite el local para instalar su negocio 
o cualquiera otra actividad lícita, siempre que no 
tenga otro inmueble con las condiciones adecuadas 
para tal fin'. 



Estas disposiciones del Código Civil rigen sin per- 
juicio de lo establecido en la Ley de Inquilinato, por 
lo que es procedente enunciar también estas últimas. 
Para el efecto, nótese las comparaciones realizadas 
con las causales del Código Civil (hechas al pie de 
página, las cuales evidencian la sobreprotección que 
la ley del inquilinato concede al arrendatario. 

En el Decreto Número 1468 del Congreso de la Repú- 
blica, Ley de Inquilinato: 

- artículo 40: 'Únicamente podrá demandarse la 
desocupación de la vivienda o del local objeto de 
un contrato de arrendamiento, en cualquiera de 
los casos siguientes: 

a) Cuando el propietario requiera la vivienda para 
habitarla él, su cónyuge o concubinario, sus hijos, 
sus padres o unos y otros, siempre que com- 
pruebe plenamente esa necesidad; 14 

b) Cuando el inmueble necesite reparaciones indis- 
pensables para mantener su estado de habitabili- 
dad o de seguridad normales, circunstancias que 
se acreditarán con informes de la Oficina de Inge- 
niería Municipal y de la Dirección General de 
Sanidad en la Ciudad de Guatemala, y fuera de 
ella, con el informe de la municipalidad respectiva 
y de la delegación Sanitaria Departamental. Tales 
informes deben puntualizar si las reparaciones son 
necesarias a los fines indicados y para ejecutarlas es 
preciso que el inquilino desocupe. El arrendatario 
tendrá derecho a ocupar nuevamente el inmueble 
cuando se hayan terminado las reparaciones y el 
propietario haya promovido una nueva gradúa 
ción de la renta, de conformidad con las prescnp 
ciones de esta ley, concediéndosele para el electo 
el término de quince días; ' 

c) Cuando vaya a construirse en el inmueble una 
nueva edificación, siempre que el dueño aeom 
pane los planos aprobados por la municipalidad v 
que justifique que cuenta con los recursos necesa 



14 Esta causal concuerda con el inciso 2 del artículo 1940 Código Civil. Diferencia: En la disposición del i ódigo l ¡vil •*• da un 
alcance más amplio al concepto de familia, pues se incluyen en ella también .i las personas que dependan económicamente del 
propietario. La disposición de la ley de inquilinato limita el alcance de la causal en detrimento del arrendante 

15 Esta causal concuerda parcialmente con el inciso 3 o del artículo 1940 del Códiflo C ñil Diftrtnáa se aprecil que la dñpoñaón 
de a ley de inquilinato es mucho más amplia y protectora del arrendatario. I.O relativo a l.i grad u a c ión de la nucvi renta esta dea 
actualizado, pues ésta era función de los juzgados de inquilinato, los cuales fueron suprimidos 



28 



Derecho 



ríos para emprender la obra a más tardar dentro 
de los dos meses siguientes a la desocupación; 

d) Cuando el propietario pruebe que necesita el local 
para destinarlo a tiendas, almacenes, bodegas, fabri- 
cas, talleres, oficinas y negocios o acuidades de cual- 
quiera otra naturaleza, sean o no de índole lucrativa 
y que no tengan el carácter de viviendas, siempre 
que no cuente con otro para tal fin o que, cuando 
fuere propietario de otro local, el que deseare ocupar 
presentare condiciones más adecuadas; 

e) Cuando el subarrendante obtuviere, como conse- 
cuencia de los subarrendamientos, un valor mayor 
del alquiler que se fija en el artículo 30 de esta ley; 

f) Cuando se trata de inmuebles del Estado o de las 
municipalidades que sean necesarios para la insta- 
lación de sus dependencias, oficinas o servicios; 

g) Cuando el arrendatario o subarrendatario dedique 
el inmueble a usos distintos para los que fue con- 
tratado y principalmente cuando con ellos se con- 
travengan la moral y las buenas costumbres; 



h) Cuando el arrendatario o subarrendatario no esté 
solvente con el pago de la renta, adeudando por lo 
menos dos meses vencidos; 

i) Cuando el inquilino cause a la \ivicnda o local dete- 
rioros provenientes de su negligencia o de contraven- 
ción a los términos del contrato respectivo o de los 
reglamentos sanitarios o municipales, exceptuándose 
únicamente el demérito normal debido al uso a que 
el bien arrendado se destine conforme al contrato. 22 



Causales de terminación de contrato de arrendamiento 
que han sido 'suspendidas' 

Decreto 57-87 del Congreso de la República y sus 
prórrogas 

De este decreto, citaré las normas que en su momento 
atentaron contra la seguridad jurídica, al suspender la 
válida invocación de causales de desahucio. 



16 Esta causal coincide parcialmente con el inciso 3 o del artículo 1940 del Código Civil. Nuevamente, como en el caso anterior, la 
ley de inquilinato la regula más ampliamente en favor del arrendatario. Además, para estas 3 causales (a,b,c), la ley especial (artí- 
culo 41 ) establece que el aviso de desocupación debe darse cuando menos con 3 meses de anticipación; y que si la desocupación 
procede en inmuebles ocupados por escuelas oficiales o particulares, sólo podrá hacerse efectiva en el período de vacaciones. 
Además dispone la ley, que el tribunal ante quien se inicie la demanda por las causales establecidas en los incisos a, b, c, f no dará 
trámite a la misma mientras el demandante no acompañe la constancia de haber hecho el depósito correspondiente a dos men- 
sualidades a favor del arrendatario para el caso de incumplimiento. 

Se evidencia nuevamente la sobreprotección al arrendatario. 

17 En esencia, esta causal concuerda con el inciso 6 del artículo 1940 Código Civil. De acuerdo al artículo 42 de la ley de inquili- 
nato, tanto para este caso, como en los incisos a) y c), el locador también debe depositar en la Tesorería Nacional o en sus agen- 
cias, una cantidad igual al importe de dos mensualidades a favor del arrendatario, depósito que se entregará a éste en concepto 
de indemnización, si dos meses después de la fecha en que se haya realizado la desocupación no se ha cumplido con la finalidad 
para la que se pidió la desocupación, según el caso. El locador tiene derecho a recuperar la suma depositada, cuando acredite 
haber cumplido con la causal o causales invocadas. 

Este caso no se menciona en el Código Civil. La ley de inquilinato prevee que el subarrendamiento se rige por las mismas dispo- 
siciones establecidas para el arrendamiento. Establece que quien diere en subarrendamiento partes de un inmueble, no puede 
percibir en total, por aquel concepto, más del 20% del alquiler que deba pagar al locador, incluido el alquiler que correspondiere 
a la vivienda o local que el subarrendante ocupare. La acción para valuar éstos, corresponde tanto al locador como a los inquili- 
nos. Con esta causal, se está coartando la libertad de contratación. 
Esta causal coincide plenamente con el inciso 5 o del artículo 1940 Código Civil. 
Esta causal coincide plenamente con el inciso 6° del artículo 1930 Código Civil. 

Esta causal concuerda con lo establecido en el inciso I o del artículo 1940 Código Civil. Sin embargo, nuevamente la ley de 
inquilinato se muestra proteccionista del arrendatario, pues dicha ley consagra normas que permiten purgarla mora. Establece 
el artículo 43 de la ley, en sus partes conducentes, que en el caso de que el locador se niegue a recibir la renta, ésta podrá depositarse 
en el tribunal respectivo, siempre que el inquilino adjuntare a la solicitud de consignación el último recibo que acreditare el pago del 
alquiler correspondiente al mes anterior o, caso contrario, siempre que la consignación se baga con base en las diligencias en que cons- 
tare la consignación precedente /.../ Bastará el depósito para que cese como causal la mora en el pago, siempre que el inquilino no 
estuviere insolvente por más de dos mensualidades vencidas de alquiler. 

Aún incurriendo en la causal de terminación del contrato por falta de pago de dos mensualidades, si el monto de éstas se consig- 
nan en la forma indicada, la causal desaparece. Resulta del tenor del artículo, que la desocupación sólo se puede lograr efectiva- 
mente, si se adeudan más de dos mensualidades, es decir: si se adeudan de tres mensualidades en adelante. 
22 Si ben esta causal coincide con la establecida en el inciso 4 o del artículo 1940 del Código Civil, la misma se encuentra regulada 
con más amplitud en la ley de inquilinato. 



1S 



19 
20 
21 



El subarrendamiento y el debido proceso 



29 



Artículo 4: 'En los contratos vigentes cuyo plazo 
venza dentro del ámbito temporal de vigencia de 
esta ley, no podrá invocarse como causal el venci- 
miento de tal plazo'. 

Artículo 5: 'Durante la vigencia de la presente ley, 
no podrán invocarse las causales de desahucio 
contenidas en los incisos 2 o , 3 o y 6 o del artículo 
1940 del Código Civil, Decreto Ley 106'. 

Nótese que el Decreto 57-87 del Congreso de la 
República hizo referencia únicamente a dejar en sus- 
penso las causales establecidas en el Código Civil, 
más no mencionó una suspensión temporal de las 
causales específicas de desahucio contenidas en el 
artículo 40 de la Ley de Inquilinato. Considero que 
esta laguna de ley, de haber sido integrada (desco- 
nozco si en algún caso lo fue), hubiese sido en todo 
caso en favor del inquilino, en base al siguiente razo- 
namiento: 

El artículo 15 de la ley del organismo judicial 
establece: 'Obligación de resolver. Los jueces no pue- 
den suspender, retardar ni denegar la administración 
de la justicia, sin incurrir en responsabilidad. En los 
caso de falta, obscuridad, ambigüedad o insuficiencia 
de la ley, resolverán de acuerdo con las reglas estable- 
cidas en el artículo 10 de esta ley [...]' El artículo 10 
del mismo ordenamiento establece que la interpreta- 
ción de una ley debe realizarse atendiendo al orden 
siguiente: 'a) A la finalidad y espíritu de la misma; b) 
A la historia fidedigna de su institución; c) A las dis- 
posiciones de otras leyes sobre casos o situaciones 
análogas; d) Al modo que parezca más conforme a la 
equidad y a los principios generales del derecho 1 . 

El propio Decreto 57-87 del Congreso de la 
República establecía en su artículo 2 o que 'los bene- 
ficios que esta ley estatuye, son siempre en favor del 
inquilino y, por consiguiente, no podrán renunciarse 
y no serán válidas las estipulaciones contractuales que 
las contravengan'. Por ello, considero que en caso de 
duda, atendiendo a los principios de integración e 
interpretación ya mencionados, debió resolverse en 
favor del arrendatario. 

Menciono esto porque ello podría implicar que, si 
se dictan en el futuro decretos de emergencia que 



dejasen en suspenso únicamente las causales consa- 
gradas en el Código Civil, considero que dicha sus- 
pensión sería igualmente aplicable a las causales que 
resulten coincidentes en la Ley de Inquilinato. No 
sería lógico dejar en suspenso las causales consagra 
das en el Código Civil, si la parte actora pudiera 
igualmente en forma válida invocar las causales coin- 
cidentes de la ley específica, logrando en gran 
medida los mismos efectos prácticos que si invocara 
el Código Civil. 

Decreto 35-92 del Congreso de la República 

Artículo 2: 'En los contratos vigentes que se reía 
donan en el artículo primero,"' y cuyo plazo 
vence o haya vencido dentro del ámbito temporal 
de vigencia del Decreto 57-87 del Congreso de la 
República, no podrá invocarse como causal de kt 
minación de contrato el vencimiento del pla/o'. 2 ^ 

Sin embargo, en su artículo 3, sí permitió invocar 
nuevamente como causal de desahucio '[...] el hecho 
debidamente comprobado que el propietario o sus 
parientes dentro de los grados de lev necesiten el 
inmueble para vivienda, para el efecto deberán decía 
rarlo así bajo juramento ante juez competente, decía 
ración que ofrecerán dentro del memorial de 
interposición de la demanda como prueba. En caso 
que el inquilino comprobare la falta de veracidad de 
estos hechos, originará la acción penal correspon 
diente'. 

El artículo 4 establece que sí se podran invocar 
como causales de desahucio las contenidas en el 
Código Civil, respecto a '[...] inmuebles que sean de 
naturaleza comercial, industrial, agrícola y profesional, 
sean éstos locales comerciales, edificios, oficinas, 
bodegas o inmuebles que se utilicen como tales | ... |\ 

Este decreto no es una prorroga del Decreto 57 
87 Congreso de la República, pero de su redacción 
puede interpretarse que todas las causales 'suspendí 
das' anteriormente por este, no recobran su vigencia, 
con excepción: a) de la causal consagrada expresa 
mente en el artículo ,-> del mismo [necesitar la 
vivienda para uso del propietario o parientes dentro de 



23 El artículo 1 hace referencia a casas cuyo objeto sea para vivienda del arrendatario. 

24 Es evidente el abuso hacia la propiedad privada, y l.i violación .il principio de l.i libre autonomía de las parles. .«I no pcfmitil .«I 
arrendante terminar con el contrato aún en el supuesto de haberse vencido el plazo libremente pactado enot las partea 



30 



Derecho 



los grados de ley) y, b) con respecto a inmuebles que 
no sean objeto de vivienda, para los cuales no se 
limita la invocación de causales de desahucio. 

Al ser de plazo indefinido el Decreto Número 35- 
92 del Congreso de la República, específicamente se 
agrava aún más el hecho de no poder invocar tam- 
poco como causal de desahucio, el vencimiento del 
plazo del contrato en los arrendamientos de vivienda 
cuyo plazo vence o haya vencido dentro del ámbito 
temporal de \igencia del Decreto 57-87 del Congreso 
de la República. 

La violación al principio de la libre autonomía de 
la voluntad es evidente. El plazo, uno de los elemen- 
tos necesarios en el contrato de arrendamiento, se 
desnaturaliza y se ve anulado con estas disposiciones. 
El arrendante que en 1987 no pudo dar por termi- 
nado su contrato por vencimiento del plazo, se 
encuentra en 1998 (11 años más tarde) imposibili- 
tado a hacer valer dicha causal, e ignorando si algún 
día la podrá invocar. No obstante que no puede exis- 
tir un arrendamiento a perpetuidad, la legislación 
actual desvirtúa la esencia temporal del contrato, 
obligando al arrendante a mantener indefinidamente 
en su inmueble a un inquilino cuyo plazo del con- 
trato ya se le venció (y con el agravante que la renta 
que le paga está congelada). El contrato de arrenda- 
miento es bilateral, y con esta medida se deja a entera 
disposición del inquilino el decidir cuándo da por 
terminado un contrato ya vencido. 

B- Congelamiento de alquileres 

Decreto 1468 del Congreso de la República, Ley de 
Inquilinato 

Varias de las disposiciones de esta ley ya no tienen apli- 
cación práctica, debido a que quedaban exentos de las 
limitaciones que en materia de rentas ordena esta ley: a) 
los inmuebles construidos después del 1 ° de noviembre 
de 1960 y que aún no hubieren sido dados en arrenda- 
miento; b) los inmuebles que se construyeran o termi- 



naran de construir en el futuro; c) las viviendas o locales 
cuyo valor real y total excediera de Q. 20,000.00. 

Sin embargo, en su momento se atentó contra la 
libertad contractual al declarar ilegal todo aumento 
de alquileres de viviendas o locales urbanos, debiendo 
mantenerse como máximo el alquiler que conforme a 
los contratos respectivos, percibían los locadores el 1 ° 
de noviembre de 1960. Es decir que las rentas de los 
inmuebles construidos y arrendados o subarrendados 
con anterioridad a esta fecha, quedaron congelados. 
Incluso en las viviendas y locales que hubieren estado 
desocupados el I o de noviembre de 1960 no podía 
cobrarse mayor renta que la que pagaba el último 
inquilino; a menos que el propietario hubiere efec- 
tuado nuevas construcciones, ampliaciones o mejoras 
de importancia en el inmueble. 

El artículo 10 de esta ley, muestra una clara intromi- 
sión en la libertad de contratación al establecer que 
'Todo inquilino que no estuviere conforme con el 
importe de la renta que le correspondiere pagar de 
acuerdo con los artículos 5 o , 6 o y 7 o de esta ley y que 
no hubiere podido llegar a un arreglo con el locador, 
tendrá derecho a promover las diligencias correspon- 
dientes a fin de que dicha renta sea rebajada y de que 
se aplique a la vivienda o al local que aquel ocupare la 
renta máxima que el tribunal competente fijará [...]' El 
artículo siguiente fija el procedimiento a seguir para 
obtener dicha rebaja, la cual puede obtenerse concilia- 
toriamente ante el juez o por resolución judicial 
mediante la aplicación de un avalúo por expertos del 
inmueble. Al respecto, la ley de inquilinato llega 
incluso a establecer que 'si por el concepto del avalúo 
o reavalúo correspondiere al locador cobrar una renta 
mayor que las autorizadas como máximas [...], estas 
rentas máximas no podrán aumentarse' (artículo 21 ). 



Decreto 57-87 del Congreso de la República v sus 
prorrogas 



Art. 1 : 'Se declara ilegal y nulo de pleno derecho, 
todo aumento de rentas y alquileres de casas, 



25 En este caso, y para los efectos del cómputo de la renta a que se refiere el artículo 22 de dicha ley, (el cual establece el alquiler 
obligatoriamente fijado por el Tribunal en favor del inquilino que promoviere diligencias para obtener rebaja del alquiler), el 
valor real que el inmueble tenía anteriormente se elevaba en una suma igual a la efectivamente invertida en tales obras (Artículos 
5, 6 y 7 de la ley de inquilinato). 

26 Es importante recordar la salvedad ya hecha en cuanto a que este decreto ya no está vigente. Sin embargo, citaré las normas que 
sirven de ejemplo de cómo este decreto atentó, durante su vigencia, contra la seguridad jurídica y el eficiente tráfico comercial, 
aj impedir que las partes pactaren libremente la renta objeto de sus contratos. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



31 



habitaciones, locales comerciales y para oficinas o 
para cualquier otro uso, así como de fincas rústi- 
cas, contratadas en arrendamiento para fines de 
explotación agropecuaria, y por lo mismo, las ren- 
tas y alquileres quedan congelados en el precio en 
que actualmente se encuentran de conformidad 
con los contratos verbales o escritos existentes 
entre arrendador y arrendatario'. 
Art. 3: 'El arrendador que aumente el valor del 
alquiler o amenace al inquilino con el desahucio o 
desocupación, con el propósito de lograr un 
aumento de la renta, encubierto o simuladamente 
voluntario, se sancionará conforme al o los delitos 
que le aparezcan de tales hechos'. 
Art. 6: 'Los arrendatarios que en la actualidad ten- 
gan consignadas sus rentas ante los Tribunales, 
por haberse negado a recibirlas el locador, segui- 
rán pagando la misma renta que estipulan sus con- 
tratos o sus prórrogas verbales o escritas, según se 
establezca con el último recibo que se presente 
ante los Tribunales'. 

Es importante notar aquí que el artículo 8 de este 
decreto permitía a las partes pactar libremente el 
monto del alquiler respecto a los inmuebles que se 
terminen de construir, o se construyan totalmente 
después de la fecha de entrada en vigor del mismo. 
Sin embargo, al ser este decreto prorrogado ininte- 
rrumpidamente, en todos y cada uno de sus puntos 
por los Decretos 58-88, 1-89, 16-89, 26-89, 28-90 
y 45-91 del Congreso de la República, no hubo en 
todos estos años oportunidad real de pactar libre- 
mente el precio de la renta. 

Decreto número 35-92 del Congreso de la Repiíblica 

El artículo 1 ° de este decreto establece que 'se declara 
nulo e ilegal de pleno derecho, todo aumento de ren- 
tas y alquileres de casas cuyo objeto sea para vivienda 
del arrendatario; de consiguiente, las rentas y alquile- 
res de esos inmuebles quedan congelados en el precio 
que actualmente se encuentran, de conformidad con 



los contratos que existan entre arrendador y arrenda- 



tario 



27 



Por el contrario, de conformidad con el articulo 
4 o 'se libera el precio de las rentas para inmuebles 
que sean de naturaleza comercial, industrial, agrícola 
y profesional, sean éstos locales comerciales, edifi- 
cios, oficinas, bodegas o inmuebles que se utilicen 
como tales, a partir del vencimiento de los contratos 
vigentes a la fecha. En esta categoría de inmuebles 
podrá invocarse como causal de desahucio las conte- 
nidas en el Código CiviP. 

El articulo 5 o establece que 'los inmuebles para 
vivienda que se construyan a partir de la vigencia de 
este Decreto, quedan libres del congelamiento al que 
se refiere el artículo I o de esta ley'. Sin embargo, no 
libera las rentas para aquellos inmuebles ya construi- 
dos que se desocupen a partir de la vigencia del 
decreto. Nuevamente, se atenta contra la libre auto 
nomía de las partes para fijar una de las condiciones 
principales del contrato: la renta. 

En conclusión 

Las políticas mencionadas de sobreprotección al arren- 
datario amenazan los derechos de propiedad del arren- 
dante. Aun llegado el momento de vencimiento del 
plazo de vigencia de este tipo de decretos, siempre existe 
la posibilidad que los mismos se prorroguen o que se 
emitan nuevas medidas de 'urgencia nacional' (con el 
agravante que las mismas: se aprueban generalmente en 
una sola lectura, son de vigencia inmediata, v se prono 
gan ininterrumpida e incluso indefinidamente). 

Todas estas limitaciones violatorias del derecho de 
propiedad, que al momento de decretarse se anun- 
cian como temporales, en realidad se convierten en 
un ordenamiento de carácter definitivo. Estas medi- 
das proteccionistas del arrendatario, al ser manteni- 
das ininterrumpidamente por sucesivos decretos, que 
se promulgan ante la persistencia del problema de 
vivienda, convierten a las disposiciones, que en un 
principio se dictan como medidas de urgencia, en 
permanentes. Incluso el propio Decreto numero 35 



27 Resulta paradójico que mediante este decreto se haya declarado nulo e ilegal el aumento de alquileres, puesto que su * uartí 
siderando claramente establece: Que el hecho de mantener un control de precita tn tal rtntm que M producen de los alquil, • 
incongruente con las nueras políticas económicas que el Estado ha formulado para lomar un tactor desarrolló econimita m tal, por 
sus efectos contraproducentes en la oferta y demanda de bienes inmuebles para alquilar. 



32 



Derecho 



92 del Congreso de la República ya ni siquiera esti- 
pula un plazo de su vencimiento, evitando así a los 
legisladores tener que mantenerlo vigente mediante 
prórrogas ininterrumpidas. 

Al convertirse estas 'medidas de urgencia' en un 
verdadero derecho especial para arrendamiento, se 
genera inseguridad jurídica. Desde 1987, los legisla- 
dores justifican la adopción de estas medidas de 
'emergencia', atribuyéndolo a los esfuerzos encami- 
nados a la promulgación de una nueva Ley de Inqui- 
linato, que a la fecha no se ha elaborado. 

Ante esta perspectiva, lógicamente, el propietario 
se ve desincentivado a construir inmuebles para 
arrendar, o arrendar los ya construidos. 

2.2 Sobreprotección judicial/procesal del arrendatario 

¿Por qué duran tantos años los juicios sumarios de 
desahucio? ¿Por qué es tan difícil que estos juicios 
prosperen en favor del propietario del inmueble, si 
tantas veces el inquilino es incluso moroso en el pago 
de sus rentas y abusivo respecto del cumplimiento de 
sus obligaciones contractuales? ¿Qué hace que el 
arrendante se encuentre en situación de desventaja en 
estos procesos? 

En términos generales, la justicia en Guatemala es 
ineficiente y tardía. Ello se deriva de un sinnúmero 
de factores que no son objeto de análisis de la pre- 
sente investigación: insuficiencia de recursos econó- 
micos, carencia de recursos humanos para el trabajo 
excesivo, mala remuneración salarial, corrupción, 
capacitación deficiente de los miembros del Orga- 
nismo Judicial, etcétera. 

La práctica judicial en materia de arrendamiento, 
que no es ajena a esta incompetencia generalizada, 
encuentra, además, su base en artículos que le permi- 
ten favorecer al arrendatario en el ámbito procesal. Tal 
es el caso del artículo 1889 del Código Civil, el cual 
establece que 'las cláusulas del contrato que sean 
oscuras o dudosas sobre la duración del arrenda- 
miento, se interpretarán a favor del arrendatario que 
no haya sido moroso en el pago de la renta'. Este artí- 
culo es acorde con la tendencia del Código Civil de 
favorecer a la parte que considera a priori como la 



débil de una relación contractual. Así lo dispone, por 
ejemplo, el artículo 1602 del mismo ordenamiento, 
cuando en el capítulo referente a la interpretación 
general de los contratos, obliga a decidir las cláusulas 
ambiguas, oscuras o contradictorias de un contrato en 
favor del obligado. Por lo menos exige el Código Civil, 
como requisito para que el arrendatario pueda favore- 
cerse de este beneficio interpretativo, que haya sido 
puntual en el pago de la renta. 

Sin embargo, según el Código Procesal Civil y Mer- 
cantil el inquilino puede interponer una serie de artícu- 
los de previo pronunciamiento, recursos y excepciones, 
sin necesidad de comprobar su solvencia en el pago de 
la renta. Incluso el artículo 243 del Código Procesal 
Civil y Mercantil, que exige al arrendatario apelante 
acompañar a su solicitud el documento que compruebe 
el pago corriente de los alquileres o haber consignado la 
renta dentro del juicio, ya ha sido declarado por la 
Corte de Constitucionalidad como violatorio del princi- 
pio de igualdad constitucional y limitante del derecho 
de defensa y libre acceso a los tribunales. Ello ha contri- 
buido a que los juicios sumarios de desahucio se extien- 
dan innecesaria y exageradamente en favor de inquilinos 
que ni siquiera cumplen con su obligación principal: el 
pago de la renta. A este respecto, comparto el criterio 
del Doctor Mario Aguirre Godoy sobre la dudosa lega- 
lidad del artículo 45 de la Ley de Inquilinato; sin 
embargo, no puede negarse que el mismo sí responde 
acertadamente a principios de economía procesal, al exi- 
girle al arrendatario que para poder proponer artículos 
de previo pronunciamiento, excepciones de todo 
género así como cualquier tipo de recursos, presente el 
último recibo que debió pagar o acredite su solvencia 
con el comprobante de la consignación hecha. 

Otro tema muy delicado en la práctica judicial, es 
el relativo a la tácita reconducción contemplada en 
nuestro ordenamiento. El artículo 1887 del Código 
Civil establece: 'Vencido el plazo del arrendamiento, 
si el arrendatario no devuelve la cosa y el arrendador 
no la reclama y, en cambio, recibe la renta del 
período siguiente sin hacer reserva alguna, se enten- 
derá prorrogado el contrato en las mismas condicio- 
nes, pero por plazo indeterminado. La prórroga del 
contrato por voluntad expresa o tácita de las partes, 



28 No es remota la posibilidad que la parte más fuerte desde el punto de vista económico, sea precisamente el arrendatario. Tómese 
como ejemplo los contratos de arrendamiento en que el Estado en un plano de coordinación interviene como arrendatario; así 
como contratos en que fuertes cadenas comerciales también toman en arrendamiento locales. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



33 



extingue las fianzas y seguridades que un tercero 
haya prestado para garantizarlo, salvo que el fiador se 
obligue expresamente'. 

Una vez vencido el plazo del contrato, el hecho 
de pagar la renta por parte del arrendatario y de reci- 
birla por parte del arrendante, configura una presun- 
ción legal de consentimiento tácito de continuar con 
la relación arrendaticia. Es una prolongación no 
expresa pero sí idéntica de todas las cláusulas del 
arrendamiento, salvo la que se refiere al plazo pac- 
tado contractualmente. Este tema es muy delicado, 
pues al efectuarse una tácita reconducción, el con- 
trato se entiende prorrogado por plazo indetermi- 
nado. Este tipo de plazo es una 'variedad del plazo 
cierto cuando no se rige por fechas exactas, sino se 
sujeta a un evento de producción variable'.' 

Sin embargo, nuestra práctica judicial ha enten- 
dido el plazo indeterminado como perpetuo, aun 
cuando la temporalidad es un elemento esencial de 
todo contrato de arrendamiento. Ello constituye un 
error que atenta contra el derecho de propiedad, al 
impedir prácticamente al arrendador entrar en pose- 
siów del bien que dio en arrendamiento. 

'El plazo indeterminado es cierto y, por ello, suscep- 
tible de ser fijado, lo cual quiere decir que el arrenda- 
dor no sabe por cuánto tiempo no estará en el uso y 
disfrute de sus bienes, pero sabe que hay forma de deter- 
minar el plazo, ya que éste nunca ha dejado de ser 
cierto sino sólo ha dejado de ser determinado'. Desgra- 
ciadamente la gran mayoría de nuestros jueces, no 
entienden así el plazo indeterminado. 



Respecto a este punto, el Licenciado Yitcri apunta 
que, contractualmente, es posible alterar los efectos de 
la tácita reconducción, de modo que no resulte en una 
prórroga por tiempo indefinido, sino que la prórroga 
tácita sea por períodos convencionales.' 

Otro aspecto importante es que según el articulo 
241 Código Procesal Civil y Mercantil, una vez trans- 
curridos los plazos fijados para la desocupación sin 
haberse ésta efectuado, el juez ordena el lanza- 
miento. La práctica judicial acostumbra que esta 
resolución que ordena el lanzamiento se ejecute con 
noticia de la otra parte. Este noticiamiento no se 
exige en la ley, debido a que precisamente para eso es 
que se le fija un término al arrendatario para que des 
ocupe el inmueble. Sin embargo, la práctica judicial 
concede nuevamente otra prerrogativa al ¡aquilino. 

Averigüé también en el Juzgado de Primera Ins 
tancia del Departamento de Sacatepéquez que se ha 
convertido en una práctica usual por parte del 
demandado en un juicio de desahucio, el interponer 
recurso de amparo en contra de la sentencia profe 
rida en segunda instancia, si la misma ordena la des 
ocupación del inmueble. Dicha resolución en 
materia de amparo es posteriormente apelada ante la 
Corte de Constitucionalidad. Lo grave de esta sitúa 
ción es que en varios juzgados'" se observa la pric 
tica de no hacer efectivo el desahucio sino hasta 
quedar firme la resolución en materia de amparo, 
aun en los casos en que no se otorga el amparo provisio- 
nal. Ello posterga el respectivo lanzamiento aproxi 
madamente un año más." 



29 M.Ossorio, 1981:579-580 

30 En la tesis de graduación de la Universidad Francisco Marroquín, La tácita reconducción tu el contrato de arrendamiento t p 18), 
el Licenciado Fernando Asensio Peyré presenta, entre otros, los siguientes resultados de una encuesta que el realizó .i los jueces \ 
magistrados del Organismo Judicial, en cuanto a este tema. \) Pregunta ¿Opina usted que el plazo indeterminado en el contraía 
de arrendamiento es imposible de determinarse? Seis de los encuestados dijeron que era imposible, tres dijeron que no lo er.i; uno 
no respondió. 2) Pregunta: ¿considera usted que un Juez tiene facultades suficientes para lijar el plazo del arrendamiento cuando 
éste se ha convertido en indeterminado? Uno dijo que sí, nueve dijeron que no. 3) Pregunta, ¿podría aplicarse a esta cuestión l.i 
facultad que la ley del organismo judicial (Dto. 2-89) da a los jueces de fijar plazos de conformidad con su articulo 49! Uno dijo 
que sí, siete que no, dos no respondieron. 

31 E. Viten, 1997:293. Considero que esta indicación que hace el Licenciado Viten es fundamental. Es una práctica aconsejable el 
incluir siempre en los contratos de arrendamiento, el plazo por el cual se entenderá prorrogado el respectivo contrato en caso de 
configurar dentro del supuesto del artículo 1887 Código Civil. Así se evita que los mismos se prorroguen indeterminadamente 

32 De mi conocimiento, tal es el caso del Juzgado de Primera Instancia Civil del Departamento de s.u.m peque/ v del luzgado 
Quinto de Paz Civil del Departamento de Guatemala. 

33 Como ejemplo: Expediente # 645-95 de la Corte de Constitucionalidad II amparo lúe presentado el 14-2 s>S ante I.. I 
Suprema de Justicia. Acto reclamado: sentencia del 8 12 94 emitida por la Sala Novena de l.i t orte de Apelaciones, que son 
firma la de 9-9-94 que declaró con lugar el juicio sumario de dcsahuc ¡opromov ¡do. El amparo fue resuelto desfavorablemente al 
interponente por extemporáneo, el 17-7-95. En apelación, la Corte de Constitucionalidad no dedo el amp.no provú 
confirmó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia el 12-1-96. El desálmelo decretad., en primera instancia no se hicoi 
tivo sino hasta quedar firme la resolución de la Corte de ( onsiitucionalidad; es decir: / ano. 4 mtStt v 3 tímt ***** 



34 



Derecho 



Aunado a todos estos factores, deben tomarse en 
cuenta también los recursos frivolos e improcedentes 
que interponen algunos abogados, con el objeto de 
demorar v entrampar excesiva e innecesariamente los 
procesos de esta naturaleza. 

Todo ello contribuye a la excesiva prolongación 
de juicios 'sumarios'' de desahucio.' 1 Y desgraciada- 
mente no es sólo la extensa duración de estos juicios 



lo que es tan desfavorable al arrendante. Se auna a 
ello las altas probabilidades de perder el juicio: a) por 
interpretarse las cláusulas oscuras o dudosas del con- 
trato en favor del arrendatario; y b) por la mala prác- 
tica judicial de considerar que la tácita reconducción 
convierte al arrendamiento en un contrato a perpe- 
tuidad, cuando su naturaleza es de ser un contrato 
temporal. 



Trabajo de Campo 



Esquema gráfico: juicio sumario de desahucio 



Interposición 
de demanda 




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— 

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1 Excepcionar previamente 
(dentro del 2° día de emplazado) 


— > 


Audiencia 
2 días 


— » 


Prueba 
10 días 


-* 


Resolución 
3 días 


2 Contestación negativa de demanda (con 
o sin interposición de excepciones 
perentorias) (término para contestar la 
demanda es de 3 días) 


— > 


Prueba 
15 días 


— > 


Vista 
10 días 


-» 


Sentencia 
5 días 


3 No comparecencia del demandado. A 
solicitud de parte: declarado rebelde, 
por contestada demanda en sentido 
negativo 


— > 


Si con los documentos acompañados por el actor 
a la demanda se comprobare la relación jurídica 
afirmada por éste, el juez al emplazar al deman- 
dado deberá apercibirlo de que, si no se opone 
dentro de los 3 días de que dispone para contes- 
tarla se ordena la desocupación sin más trámite 


4 Allanamiento a las pretensiones del actor 


— > 


El juez, previa ratificación, fallara sin más trámite 



Plazos fijados para la desocupación 



Casas o locales de habitación 
15 días 


Establecimiento mercantil o industrial 
30 días 


Fincas rústicas 
40 días 



34 Ver tablas de trabajo de campo sobre la duración de los juicios sumarios de desahucio, al final de este capitulo. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



35 



Trámite para el recurso de apelación 



Auto que resuelve excepciones previas 


Interposición 
3 días 


— > 


Uso del recurso 
3 días 


— » 


Vista 
1 5 días 


— > 


Sentencia 
15 días 


Con lugar excepciones previas: se termina el 
proceso 


Sin lugar excep- 
ciones previas. 
Demandado 
puede optar por: 


1 Contestar la demanda en 
sentido negativo i con o 
sin interposición de 
excepciones perentorias . 


2 No comparecer a juicio; o 


3 Allanarse a las pretensio- 
nes del actor 


Sentencia de primer grado 




Interposición 
3 días 


-> 


Uso del recurso 
6 días 


— > 


Vista 
15 días 


— > 


Sentencia 
15 días 





Explicación del esquema de duración de jui- 
cios sumarios de desahucio 35 

Interposición de la demanda sumaria de desocupación 

Emplazamiento al demandado 

1- Dentro del segundo día de emplazado, el deman- 
dado podrá hacer valer las siguientes excepciones 
previas: 

- incompetencia 

- litispendencia 

- demanda defectuosa 

- falta de capacidad legal 

- falta de personalidad 

- falta de personería 

- falta de cumplimiento de plazo o condición a 
que estuviere sujeta la obligación o el derecho 
que se hagan valer 

- caducidad 

- prescripción 

- cosa juzgada 

- transacción 

2- Excepciones previas se tramitan en forma de inci- 
dente 



- Trámite de incidente 36 

a) 2 días de audiencia a los interesados, 

b) 10 días de prueba, 

c) 3 días para dictar el autor, contados después 
de transcurrido el plazo de la audiencia, o el 
plazo de la prueba según sea el caso. 

Este auto es apelable. 

- Trámite de la apelación del auto que resuelve 
excepciones previas 

a) Término para imponer la apelación es de 3 días 

b) Tribunal de 2 a Instancia señala el término de 
3 días para que el apelante haga uso del 
recurso. 

c) El litigante que no hubiere apelado puede 
adherirse a la apelación interpuesta por el otro, 
especificando los puntos que le perjudiquen 

d) Dentro del término de 3 días otorgado para 
hacer uso del recurso de apelación, pueden 
las partes alegar nuevas excepciones nacidas 
después de contestada la demanda y pedir 
que se abran a prueba Esta solicitud se tra 
mitará como incidente. 

e) Recibida la prueba o transcurridos los 3 días, 
el tribunal de oficio señalara día \ hora para 
la vista. 37 



35 El trámite del juicio sumario en general, las disposiciones especiales dd juicio sumario de desahucio, J las disposiciones (dativas al 
recurso de apelación están contenidas en los siguientes artículos: 229 al 243; ) 602 al 612 del < Wi,„. focan/ < mi « MhomUJ 

36 Artículos: 138, 139 y 140 de la lev del organismo judicial. 

37 De conformidad con la ley del organismo judicial (art. 142) la vista debe verificarse dentro de los L5 días después de que se ter 
mine la tramitación del asunto, salvo que las leyes especiales establezcan plazos diferentes. 



36 



Derecho 



f) Efectuada la vista o vencido el plazo del auto 
para mejor fallar, se dicta sentencia dentro los 
15 días siguientes. 

- Si las excepciones previas son declaradas con 
lugar, se termina el proceso. 

- Si las excepciones previas son declaradas sin 
lugar, el demandado puede optar por: 

. contestar la demanda en sentido negativo 
(interponiendo o no excepciones perento- 
rias). 

. no comparecer a juicio declarándose su 
rebeldía a solicitud de parte y teniéndose por 
contestada la demanda en sentido negativo. 

. Allanarse a las pretensiones del actor. 

Termino para contestar la demanda: 3 días 



Término para pronunciar la sentencia: dentro de los 5 
días siguientes. 

Plazos fijados para la desocupación 

1-15 días si se tratare de casas o locales de habitación. 

2- 30 días si se tratare de establecimientos mercanti- 
les o industriales. 

3- 40 días si se tratare de fincas rústicas. 

Vencidos los términos fijados para la desocupación sin 
haberse ésta efectuado, el juez ordena el lanzamiento a 
costa del arrendatario. 

Recurso de apelación en contra de la sentencia de 
primer grado. 



1- En esta oportunidad debe el demandado interpo- 
ner todas las excepciones perentorias que tuviere 
contra la pretensión del actor. 

2- Las excepciones nacidas después de la contesta- 
ción de la demanda, así como las relativas a pago y 
compensación, se pueden proponer en cualquier 
instancia y serán resueltas en sentencia. 

3- En caso el demandado se allane a la demanda, el 
juez, previa ratificación, fallará sin más trámite. 

4- Si con los documentos acompañados por el actor 
a su demanda se comprobare la relación jurídica 
afirmada por éste, el juez al emplazar al deman- 
dado deberá apercibirlo de que, si no se opone 
dentro de los tres días de que dispone para con- 
testar la demanda, se ordenará la desocupación sin 
más trámite. 

Término de prueba: 15 días. 38 

Término para verificarse la insta: no mayor de 10 días 
contados a partir del vencimiento del término de 
prueba} 9 



Trámite de apelación de la sentencia: 

a) Término para interponer la apelación es de 3 
días. 

b) El tribunal de 2 a Instancia señala el término 
de 6 días para que el apelante haga uso del 
recurso. 

c) El litigante que no hubiere apelado, puede 
adherirse a la apelación interpuesta por el 
otro, especificando los puntos que le perjudi- 
quen. 

d) Dentro del término de 6 días otorgado para 
hacer uso del recurso de apelación, pueden 
las partes alegar nuevas excepciones nacidas 
después de contestada la demanda y pedir 
que se abran a prueba. Esta solicitud se tra- 
mitará como incidente. 

e) Recibida la prueba o transcurridos los 6 días, 
el tribunal de oficio señalará día y hora para 
la vista. 40 

f) Efectuada la vista o vencido el plazo del auto 
para mejor fallar, se dicta sentencia dentro los 
15 días siguientes. 



38 La ley de inquilinato (art. 44) establece un termino de 10 días de prueba, incluyendo la tacha de testigos. Para poder invocar los 
términos consignados en esta ley, es necesario optar expresamente desde el inicio del juicio por dicho procedimiento específico. 

39 La ley de inquilinato (art. 44) establece que el juez señalará día para la vista, la cual se efectuará dentro del término de 10 días. 

40 De conformidad con la ley del organismo judicial (art. 142) la vista debe verificarse dentro de los 15 días después de que se ter- 
mine la tramitación del asunto, salvo que las leyes epeciales establezan plazos diferentes. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



37 



Trabajo de campo. Duración aproximada de los juicios sumarios de desahucio en nuestro 
medio (Departamento de Sacatepéquez) 41 



I a Instancia: 

- N° de Expediente 

- Fecha de presen- 
tación de 
Demanda 



I a Instancia: 

-Acritud del demandado 



I a Instancia 

• Fecha en que se dictó sentencia 
- Resolución de primer grado 



2 a Instancia 

N" de Expediente 
- Fecha de interposi 
cion del recurso 
de apelación 

34-83-A 

25-5-83 



2* Instancia Duración del 

- Fecha en que se dictó sentencia Proceso 

Resolución de segundo grado 



744-82. Of. 7 o 
29-11-82 



370-84. Of. 7 o 
29-11-82 



562-86 Of. I o 
10 7-86 

188-90. Of. 6 o 
20-4-90 

770-88, Of. I o 
7-9-88 

733-90. Of. 6 o 
22-11-90 

19-91. Of.l° 
28-12-90 

131-91. Of. 6 o 
21-2-91 

384 91. Of. 6 o 
6-7-91 
212-91 Of. I o 

23-3-91 



311-91. Of. I o 
15-4-91 



88-92, Of. 6 o 
7-3-92 



135-92, Of. I o 
31-3-92 



322-92, Of. I o 
31-8-92 



No compareció; fue declarado 
rebelde a solicitud de parte, 
V se tuvo por contestada la 
demanda en sentido negativo 

No compareció; fue declarado 
rebelde a solicitud de parte, 
y se tuvo por contestada la 
demanda en sentido negativo 

Contestación negativa con 
excepciones perentorias 43 

Contestación negativa de la 
demanda 

Contestación negativa de la 
demanda e interposición de 
excepciones perentorias 

Contestación negativa de la 
demanda 

Contestación negativa de la 
demanda e interposición e 
excepciones perentorias 

Contestación negativa con 
interposición de excepciones 
perentorias 

Contestación negativa de la 
demanda 44 

No compareció fue declarado 
rebelde a solicitud de parte, 
y se tuvo por contestada la 
demanda en sentido negativo 

Contestación negativa con 
interposición de excepciones 
perentorias 



No compareció, fue declarado 
rebelde a solicitud de parte, 
y se tuvo por contestada la 
demanda en sentido negativo 

No compareció, fue declarado 
rebelde a solicitud de pane, 
y se tuvo por contestada la 
demanda en sentido negativo 

Contestación negativa de 
demanda e interposición de 
excepciones perentorias 



13-5-83 

Con lugar demanda sumaria 



12-8-85 




6985-A 


Con lugar demanda sumaria 




16885 


11-11-86 




6-81 -A. 


Con lugar demanda sumaria 




1-12-86 


9-10-91 




1-92 -A 


Sin lugar demanda sumaria 




16-10-91 


15-8-89 




36-89 A, Vocal 2 o 


Con lugar demanda sumaria 




23-889 


30-1-92 




20-92-A 


Sin lugar demanda sumaria 




18-2-92 


24-7-91 




1492 A 


Sin lugar demanda sumaria, \ 


sin 


12 8-91 


lugar excepciones perentorias 




13-1-92 




12-92-A 


Con lugar demanda sumaria 




24-1-92 


27-5-92 




34-92 -A 


Sin lugar demanda sumaria 




12-6-92 


3-1091 




No se hizo uso del 


Con lugar demanda sumaria 




recurso de apela- 
ción 


23-6-92 




14-92-A 


Sin lugar demanda sumaria v 


sin 


12 891 



lugar contestación negativa de la 
demanda e interposición de 
excepciones perentorias 

28-7-92 

Sin lugar demanda sumaria 



40 92 
7892 



27-10-92 

Sin lugar demanda sumaria 



30-11-94 

Con lugar demanda sumaria 



5 93 A Of. 4 o 
12 11-92 



No se hizo uso del 
recuna de apela 
ción 



16 8 83 N Meso, 17 días 

Deroga sentencia venida en grado: 
Sin lugar demanda sumana 

29-11 85 1 Ano. 6 meses. 

Confirma sentencia venida en grado 3 días 



31-3-87 8 meses, 20 días 
Deroga sentencia venida en grado: 
Sin lugar demanda sumana 

26-2-92 1 ano, 1 1 meses. 

Confirma sentencia venida en grado 6 días 

22 1 90 I ano, 4 meses. 

Confirma sentencia venida en grado 16 días 

7-4-92 1 ano, 4 meses. 

Confirma sentencia venida en grado 15 días 

16-3-92 1 ano, 2 meses. 

Confirma sentencia venida en grado. 18 día-. 

19-3-92 Confirma sentencia venida 1 ano. 28 dfN 
en grado. 4 -* 

11-8-92 

Confirma sentencia venida en grado 



1 ano, 1 mes, 5 

días 
h mcvv 10 dm 



16 3 92 11 meses, 1 día 

Confirma sentencia venida en grado 



29 10 92 7 moa, 2- dte 

Confirma sentencia venida en grado 



21 4 93 7 me*ev 13 días 

Confirma sentencia \cnula en prado 



2 ift«n. 3 meses 



La presente muestra de casos fue tomada al azar, en el Juzgado de Primera Instancia Ovil del Departamento de Sacucoéques, 
con sede en la Ciudad de Antigua Guatemala. 

Demandado interpuso previamente recurso de nulidad, el cual fue declarado lio lugar. 

Demandado solicitó amparo ante la Corte Suprema de Justicia el 9-5 92, el cual se denegó por extemporáneo No K hizo efe 
tivo el allanamiento, sino hasta que la Corte Suprema de Justicia resolvió el amparo * anos meses después 
44 Demandado interpuso recurso de nulidad por violación de ley, el cual fue declarado sin lugar No Contestó h demanda en 
tiempo, por lo que se declaró su rebeldía a solicitud de parte y se tuvo por contestada la demanda en sent.do negativo 1 OfttnOf 
mente se apersonó en el proceso. 



41 

42 
43 



38 



Derecho 



Trabajo de campo. Duración aproximada de los juicios sumarios de desahucio en nuestro 
medio (Departamento de Guatemala) 45 



I a Instancia: 
N" de Expediente 
Fecha de presenta- 
ción de Demanda 



I a Instancia: 
Actitud del demandado 



1 "' Instancia: 
Fecha en que se dictó semen- 
cia 

Resolución de primer grado 



43833; L° fuzg L° 

de I a Instancia 
4-7 80 

28209 r fü2g.6o 
de I a Instancia 

16 2-8) 

28942. 3'Mu/i- o" 

de I a Instancia 
4-7-81 

4515- I o ; Juzg. 1° 

de 1 J Instancia 
10-8-81 

45248 I o ; Juzg 1" 

de 1 J Instancia 
18-9-81 

24248-89. Oí x noi 
2 o Juzgado 7 o , de 
I a Instancia 

9-1-89 

24281-89 Of.; 

4° J u/gado 7 o , I a 
Instancia. 
16-1-89 

24291-89. Of. y Not. 

1° Juzgado 7°, I a 
Instancia 
17-1-89 



Declarado rebelde a solicitud de 
parte, por contestada la demanda 
en sentido negativo 

Declarado rebelde a solicitud de 
pane, por contestada la demanda 
en sentido negativo 

Declarado rebelde a solicitud de 
parte, por contestada la demanda 
en sentido negativo 

Declarado rebelde a solicitud de 
parte, por contestada la demanda 
en sentido negativo 

Declarado rebelde a solicitud de 
parte, por contestada la demanda 

en sentido negativo 

Contestación negativa con interposi- 
ción de excepciones perentorias 



Not Interposición excepciones preñas 
\ I a Contestación negativa con interposi- 
ción de excepciones perentoria 4 " 



2 3 Instancia: 2 a Instancia: Duración del 

\" de Expediente Hecha en que se dicto proceso 

Fecha de interposición sentencia 
del recurso de apela Resolución de 

clon segundo grado 



28-11-80 

C mi lugar demanda sumaria 

5-5-81 

Con lugar demanda sumaria 

1011-81 

Con lugar demanda sumaria 

10-9-81 

Con lugar demanda sumaria 

2-11-81 

Con lugar demanda sumaria 

24-5-90 

Sin lugar demanda sumaria v sin 
lugar excepciones perentorias 

Parte actor desiste de la pretcn- 
sión el 27-5-91; Tribunal lo 
aprueba el 30-5-91 



No se hizo uso del 
recurso de apelación 

No se hizo uso del 
recurso de apelación 

No se hizo uso del 
recurso de apelación 

No se hizo uso del 
recurso de apelación 

No se hizo uso del 
recurso de apelación 



4 mese. 24 días 



2 mese, 19 días 



4 mese, 2 días 



1 mes, 14 días 



( N se encontraba 2-9-91 2 años. 8 meses, 

copia de la resolución Confirma sentencia veni 21 días 
en 2 o grado) da en grado** 



No se hizo uso del 
recurso de apelación 



Excepciones previas 16-4-90 se ordena la desocupa- 

Por contestada la demanda en senado ción del inmueble 
negativo, declarado rebelde** Demandada desocupó hasta el 

4-6-91 



Contestación Negativa e Interposi- 
ción de Excepciones Perentorias 



Interposición de excepciones pre- 
ñas 49 Contestación negativa con 
perentorias 



24221-89. Of \ Not. 
l ü Juzgado 7°, r 1 

Instancia 

24504-89. Otv Not 

4 o Juzgado 7 o , I a 

Instancia 
8-3-89 

25367-89. Oí y Not. 
2 o Juzgado 7 o , I a 
Instancia 

20-9-89 

23482 89. Ot. y Not Contestación negativa con interposi- 
I o Juzgado 7° > I a ción de excepciones perentorias 

Instancia 

11-10-89 



Contestación negativa 



25625-89 Ol y Not. 

1 er Juzgado 7 o , I a 
Instancia 

31-10-89 

1167-92. Of. 3 o 
Juzg. 5" Paz Ovil?' 
22-692 



Declarado rebelde a solicitud de 
parte, por contestada la demanda 
en sentido negativo 



5-7-91 

Sin lugar demanda sumaria 



13-9-90 

Sin lugar demanda sumaria 



21-5-91 

Sin lugar demanda sumaria 



16-790 

Sin Lugar demanda sumaria 



30-5-90 

Con lugar demanda sumaria 



No se hizo uso del 
recurso de apelación 



535-91. Not. 2 o Of. I o 
Sala 2 a de la Corte de 
Apelaciones 

2-10-91 

233-91. Not. 2 o vOf. 
I o 



26-5-92 
Confirma 



18-2-91 

Confirma sentencia 
venida en grado 



Contestación negativa de la demanda 29-10-93 

Con lugar demanda sumaria 
Lanzamiento pudo hacerse efec- 
tivo hasta el 30-1-95" 



452-91. Not. 2 o Of. 3 o 17-8-91. 

Sala 2 a Corte Apela- Confirma sentencia 

ciones venida en grado 

52-91. Not. I o y Of. 3 o 24 5 91 

Sala 2 a de la Corte de Confirma en la parte 

Apelaciones medular, la sentencia 

30-8-90 venida en grado 50 

No se hizo uso del 
recurso de apelación 



No se h¡Z0 uso del 
recurso de apelación 



2 años, 4 meses. 
14 días 



2 años, 4 meses, 
17 días 



3 años, 3 meses, 9 
días 



1 año, | 1 meses, 
10 días 



1 año, 1 1 meses, 
27 días 



1 año, 8 meses, 3 
días 



meses 



2 años, 7 meses, S 
días 



45 La presente muestra de casos lúe tomada al a/..r, en el Juzgado de Primera Instancia Civil del Departamento de Sacatepéquez 
con sede en la Ciudad de Antigua Guatemala. 

46 No se encontraba la copia de la resolución en 2o. grado. Obtuve los datos de la lecha en que fue dictada v del tipo de sentencia 
debido » que se solicitó amparo en contra de la misma. Este proceso me pareció interesante por los siguientes motivos el 
demandado interpuso una sene de recursos para dilatar el juicio, tales como pedir que se trasladara la audiencia en que iba a 



El subarrendamiento y el debido proceso 39 



Duración aproximada 



Departamento Juicios sumarios de desahucio Juicios sumarios de desahucio en los que se ejerció el Juicios sumarios de dcsahuco en los que se 

derecho de con tradicción por parte del demandado siguió el proceso de rebeldía del demandado 

Sacatepéquez 1 año, 2 meses 53 laño, 4 meses 1 o meses 

Guatemala ^o- 6 mes<:s 2 año, 5 meses 3 meses f medio 



Sacatepéquez Guatemala 



1. De los 14 procesos analizados, un total de 9 declararon sin lugar la demanda suma- 1 . De los 14 procesos analizados, un total de 5 declararon sin lugar la demanda 
ria desocupación (64%) sumaria desocupación (36%) 

2. De los 9 casos en que sí se ejerció el derecho de contradicción, 6 fueron declarados 2. De los 7 casos en que sí se ejerció el derecho de contradicción,? fueron declara 
sin lugar (66%); y 3 fueron declarados con lugar (33%) dos sin lugar (71%); 1 desistió ( 14.5%|; y 1 fue declarado con lugar | 143%) 

3. De los 14 procesos analizados, 5 fueron seguidos en rebeldía del demandado (36%) 3. De los 14 procesos analizados,7 fueron seguidos en rebeldía del demandado 

(50%) 

4. De los 5 que fueron seguidos en rebeldía del demandado, en 3 se ordenó la desocu- 4. De los 7 que fueron seguidos en rebeldía del demandado, en iodos K ordenó la 
pación del inmueble (60%) desocupación del inmueble ( 100%) 

5. De los 14 procesos analizados, en 12 se hizo uso del recurso de apelación (86%). 5. De los 14 procesos analizados, en 5 se hizo uso del recurso de apelación (36K). 

6. El recurso de apelación favoreció al actor en 3 de los 12 procesos analizados (25%) 6. El recurso de apelación nunca favoreció al actor en los procesos analizados (0%) 



prestar declaración de parte por encontrarse enfermo. A lo largo del proceso, surgieron nuevos hechos que motivaron j la parte 
actora a iniciar otro juicio sumario de desahucio en el Juzgado 3 o de Primera Instancia Civil de Departamento de Guatemala. En 
este proceso, el demandado no se opuso y fue declarado rebelde, teniéndose por contestada la demanda en sentido negativo. Al 
acreditarse la relación contractual, se hizo efectivo el apercibimiento de ordenar la desocupación sin más trámite, el deman dado 
interpuso excepción de litispendencia, y el juez 7° de 1 Instancia Civil ordenó se suspendiera el lanzamiento ydecretó que este 
juicio se acumulara con el del Juzgado 7° En sentencia, el juzgado 7° declaró improcedentes algunas de las consignaciones 
hechas, y no obstante declaró sin lugar la demanda sumaria. La Sala confirmó la sentencia, lo que motivó al actor a interponer 
amparo ante la Corte Suprema de Justicia. Dicha Corte el 18-11-91 declaró sin lugar el amparo, por considerar que la preien 
sión del actor equivalía a una revisión, a una tercera instancia, por lo que no resolvió el fondo del asunto. Ante la Corte de ( loas 
titucionalidad se planteó la apelación, la cual fue declarada sin lugar el 27-2-92 por considerar este Tribunal que las alegaciones 
de la interponente se dirigían únicamente a contradecir la apreciación de la valoración de la prueba en 2 a instancia, y ello no es 
materia constitucional. 

47 Las excepciones previas fueron declaradas con lugar. El auto que las resolvió fue apelado el 30-3-89. El 2 1 -8 89 la Sala Segunda 
de la Corte de Apelaciones revoca el auto, declarando sin lugar dichas excepciones previas. 

48 Las excepciones previas fueron declaradas sin lugar. Se interpuso recurso de apelación, la Sala confirmó el amo el 15 1 ♦'() Pos 
teriormente se tuvo por contestada la demanda en sentido negativo y se siguió el juicio en rebeldía del demandado I 1 sucesor 
universal del demandado se apersonó al dictarse el auto que decretaba la desocupación el 16 4 90, haciendo electivo el apercibí 
miento debido a que se había acreditado la relación contractual. Contra esta resolución interpuso recurso de nulidad, alegando 
que no se había notificado a los sucesores universales del demandado, quien en el curso del proceso falleció. Fue declarado sin 
lugar el recurso de nulidad, debido a que en autos se ignoraba el fallecimiento del demandado. Este auto se apelo el 17-5 "11. \ 
la Sala 2 a confirmó la resolución venida en grado. Posteriormente la Sala 2 a constituía en Tribunal de Amparo conoció de un 
amparo interpuesto por la sucesora universal del demandado, pidiendo enmienda del procedimiento por no haberse notificado a 
los sucesores universales del demandado. El 14-7-90 la Sala 2 a lo declaró sin lugar y revoco el amparo provisional Otorgado 
Esta resolución fue apelada, y la Corte de Constitucionalidad confirmó la resolución venida en grado el 7 11 90. 

49 Excepciones previas fueron declaradas in lugar el 1 -8-89, la resolución fue apelada el 1 8 9 89, v la Sala 2 ' de la t une de Apela 
ciones confirma ésta resolución el 23-1-90. 

50 Sala 2 a de la Corte de Apelaciones confirmó la parte medular de la sentencia, pero m aclaro un cnoi material de techas cometido 
por el Juzgado en primera instancia. Posteriormente la parte actora interpuso amparo ame la Corte Suprema de lusiici.i | #o5 
91), declarándose improcedente el 11-10-91; y confirmándose ésta resolución por la Corte de Consuiucionalidad I #303 91 | el 
30-1-92. 

51 Este Juzgado también comparte actualmente el criterio de no hacer efectivo el lanzamiento del inmueble, hasta no quedar firme- 
la resolución en materia de amparo, en caso de plantearse ésia acción por pane del demandado, 

52 Tardó tanto en poderse hacer efectivo el lanzamiento debido a que el demandado falleció en el curvo del proceso, v esto trajo 
como consecuencia una serie de recursos y diligencias adicionales 

53 Esto es sin computar, la posibilidad de solicitar amparo en contra de la resolución que ordena el desahucio, v la respectiva ape- 
lación ante la Corte de Constitucionalidad. Esto posterga el lanzamiento aproximadamente un aic mil 



40 



Derecho 



Conclusiones 

1- En los procesos en que se ejerce el derecho de 
contradicción por parte del demandado, es mayor 
el porcentaje de las demandas sumarias de desocu- 
pación que se declaran sin lugar, que el porcentaje 
de las que se declara con lugar. 

2- En los procesos analizados en el trabajo de campo, 
el promedio de duración de un juicio sumario en 
el que se ejerce el derecho de contradicción, es 
mayor en el Departamento de Guatemala que en 
el Departamento de Sacatepéquez. 

3- El promedio de duración de un juicio sumario que 
se lleva en rebeldía del demandado, es menor en el 
Departamento de Guatemala que en el Departa- 
mento de Sacatepéquez. 

4- En comparación con Sacatepéquez, en el Departa- 
mento de Guatemala hay un porcentaje mayor de 
procesos que se llevan en rebeldía del demandado. 

5- En el Departamento de Guatemala, en los proce- 
sos seguidos en rebeldía, se acredita con mayor 
frecuencia en forma documental la relación con- 
tractual de arrendamiento entre las partes, razón 
por la cual los juicios son más cortos al hacerse 
efectivo el apercibimiento de ordenar la desocupa- 
ción del demandado sin más trámite. 

6- En Sacatepéquez es más frecuente que el deman- 
dado purgue su rebeldía, razón por la que se 
extiende más la duración de este tipo de procesos 
en este Departamento que en el de Guatemala. 

7- En ambos departamentos los juicios sumarios de 
desahucio son de duración prolongada, por lo que 
en ambos se propicia la existencia de contratos 
simulados de arrendamiento. 

8- Puede especularse que en el Departamento de 
Guatemala, como consecuencia de una mayor 
duración de los juicios sumarios de desahucio, el 
ambiente es más propicio para verificar simulacio- 
nes de contratos de arrendamiento, que en el 
Departamento de Sacatepéquez. 

3 El Subarrendamiento 

3.1 Concepto del Contrato de Subarrendamiento 

El subarrendamiento, también llamado sublocación, 
constituye para el arrendatario un modo de goce indi- 
recto de la cosa que a él se le ha arrendado. 



Del subarrendamiento surge una relación contrac- 
tual nueva. El arrendatario de la cosa se transforma a 
su vez en subarrendante, en relación al subarrendata- 
rio (quien goza de una sobconcesión de la cosa dada 
en arrendamiento, a cambio de una contrapresta- 
ción). Esta nueva relación, no obstante encontrarse 
subordinada al contrato de arrendamiento, tiene 
caracteres distintos a éste. 

Es necesario diferenciar los dos contratos: 

a) El de arrendamiento, con carácter de fundamenta] 

b) El de subarrendamiento, que aunque posee subs- 
tantividad propia, se origina en el contrato de 
arrendamiento. 

El subarrendamiento es un contrato subordinado 
al contrato de arrendamiento, con todos los rasgos 
característicos de éste, pero otorgado por el arrenda- 
tario. De ahí en adelante, será el arrendatario en cali- 
dad de subarrendante, quien ocupe la posición de 
arrendador frente al subarrendatario. 

3.2 Naturaleza Jurídica del Contrato de 
Suba rrenda m ien to 

Existe subordinación del contrato de subarrenda- 
miento respecto al contrato de arrendamiento: el pri- 
mero no puede nacer a la vida jurídica, sin tener como 
base un contrato de arrendamiento. Es por ello que 
al terminar el arrendamiento, cualquiera que sea la 
causa, se extingue consecuentemente el subarrenda- 
miento. Esto se debe a que la legitimación del arren- 
datario para subarrendar, es producto del contrato de 
arrendamiento. 

Es importante notar que no existe 'accesoriedad' 
del subarrendamiento, respecto al arrendamiento. El 
artículo 1589 del Código Civil define los contratos 
principales como aquellos que 'subsisten por sí solos', 
mientras que los accesorios 'tienen por objeto el cum- 
plimiento de otra obligación'. Ahora, lo que sí puede 
afirmarse que existe es subordinación del subarrenda- 
miento, respecto al contrato de arrendamiento: no es 
jurídicamente posible la existencia de un subarrenda- 
miento, si no existe previamente un contrato de arren- 
damiento. 

El subarrendamiento se rige por las mismas dispo- 
siciones establecidas para el arrendamiento. Por ello, 
cabe agregar a su naturaleza jurídica de contrato 



El subarrendamiento v el debido proceso 



41 



subordinado, las características ya detalladas en el 
capítulo 1 para el contrato de arrendamiento. 54 

3.3 Regulación Legal del Contrato de Subarrenda- 
miento 

El Código Civil, en su artículo 1890, permite el sub- 
arrendamiento, al establecer que: 'El arrendatario 
podrá subarrendar en todo o en parte la cosa arren- 
dada si no le ha sido prohibido expresamente...' 

El subarrendatario y el arrendatario-subarrenda- 
dor, quedan vinculados mediante el contrato de sub- 
arrendamiento; mientras que el arrendador y el arren- 
datario-subarrendador, se ven vinculados en virtud 
del contrato de arrendamiento. Por ello el subarren- 
datario no tiene derechos que ejercitar frente al 
arrendador, únicamente puede ejercerlos frente al 
arrendatario-subarrendador. 

No obstante que el subarrendatario no tiene dere- 
chos que ejercitar frente al arrendante, debido a la 
subordinación de su contrato, sí tiene obligaciones a 
favor de este último: 'El subarrendatario no podrá 
usar la cosa en otros términos ni para otros usos que 
los estipulados con el primer arrendador; y será res- 
ponsable solidariamente con el arrendatario por todas 
las obligaciones a favor del arrendador', (artículo 
1 89 1 Código Civil) 

De igual manera, todos aquellos derechos y obliga- 
ciones que derivan de la relación de arrendamiento no 
se ven afectadas por el subarrendamiento: 'El sub- 
arriendo total o parcial no menoscaba los derechos ni 
las obligaciones que respectivamente corresponden al 
arrendador y al arrendatario, ni altera las garantías 
constituidas para seguridad del contrato de arrenda- 
miento', (artículo 1890 Código Civil, 2 o párrafo) 

3.4 Efectos Jurídicos del Contrato de Subarrenda- 
miento 

a) El uso y goce de la cosa por parte del subarrenda- 
tario, debe regirse por lo estipulado en el contrato 



de arrendamiento: 'El subarrendatario no podrá 
usar la cosa en otros términos ni para otros usos, 
que los estipulados con el primer arrendador...' 
(Artículo 1891 Código Civil). ss 

b) En todos los demás aspectos, lo convenido entre 
el arrendatario-subarrendador y el subarrendata- 
rio, regirá su respectiva relación. Por ello, el con- 
trato de subarrendamiento debe contener 
especialmente: 

- la renta a pagarse por el subarrendatario, que 
puede ser distinta a la del arrendamiento. 

- el plazo del subarrendamiento, que dada la reía 
ción de subordinación del subarrendamiento, 
puede ser menor pero no podrá ser mayor que el 
plazo establecido para el arrendamiento. 

- si el subarrendamiento es total o parcial; es decir, 
si recae sobre la totalidad o parte de la cosa dada 
en arrendamiento. 

- los demás convenios que habrán de regir al sub- 
arrendamiento, y que son usuales en un con- 
trato de arrendamiento. 

c) Solidaridad del subarrendatario: 'El subarrendata 
rio [...] será responsable solidariamente con el 
arrendatario por todas las obligaciones a favor del 
arrendador', (artículo 1891 Código Civil). Este 
precepto constituye una garantía adicional a favor 
del arrendante. 

El arrendador tiene acción directa contra el sub- 
arrendatario, en aquello que se refiere a las obliga- 
ciones derivadas directamente del contrato de 
arrendamiento. El arrendador no tiene la facultad 
legal de exigir al subarrendatario, aquellas obliga- 
ciones que se deriven única y directamente, del con- 
trato de subarrendamiento. Esas facultades corres 
ponden al arrendatario-subarrendador. 
En todo caso, el subarrendatario no tiene acción 
directa contra el arrendante, pues su contrato es 
subordinado al de arrendamiento. En ningún caso 
puede el subarrendatario usar la cosa en otros ter 
minos ni para otros usos, que los estipulados con 
el primer arrendador. Por ello, no puede alegar 



54 Véase: '1.2 Naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento. 

55 Esta disposición es consecuencia del carácter subordinado del subarrendamiento, respecto del arrendamiento 

56 A este respecto debe tenerse en cuenta el artículo 30 de la Ley de Inquilinato, el cual establea que 'El contrato de nibtmndl 
miento se rige por las mismas disposiciones que esta ley establece para el contrato de arrendamiento Quien diere en -ubarrenda 
miento partes de un inmueble no podrá percibir, en total, por aquel concepto, más del 20% del alquiler que deba paitar al 
locador, incluyéndose el alquiler que correspondiere a la vivienda o local que el subarrendante ocupare I a acáón para wluar 
éstos, corresponderá tanto al locador como a los inquilinos. 



42 



Derecho 



válidamente el subarrendatario derechos preferen- 
tes, a aquéllos que le correspondan al arrendata- 
rio. 

Cabe preguntarse: ¿Qué justifica extender la res- 
ponsabilidad del arrendatario, al subarrendatario, 
responsabilizándolos a ambos solidariamente ante 
el arrendante? 

El Licenciado Ernesto Viteri Echeverría nos dice: 
'se justifica extender la responsabilidad del arren- 
datario al subarrendatario y hacerlos a éstos, soli- 
dariamente obligados ante el arrendador, en la 
subordinación del contrato de subarrendamiento 
v en la presunción lógica de que, al celebrar el 
contrato de subarrendamiento, el subarrendatario 
estaba enterado de las obligaciones asumidas por 
el arrendatario-subarrendador'. 
El jurista Guillermo Borda, afirma que existen 
límites a la responsabilidad del subarrendatario 
frente al arrendador. Estos límites lo constituyen 
las obligaciones asumidas por el subarrendatario 
en su respectivo contrato de subarrendamiento, 
de tal forma que el subarrendatario no podría ser 
responsable más allá de lo que él ha convenido 
con el arrendatario-subarrendador. 
Dada la forma tan amplia como se encuentra redac- 
tado el artículo 1 89 1 del Código Civil, no considero 
que el subarrendatario podría válidamente invocar 
la limitante de responsabilidad que señala Borda. El 
artículo citado permite claramente al arrendante 
exigir del subarrendatario el cumplimiento de todas 
las obligaciones derivadas del contrato de arrenda- 
miento, aunque éstas en determinado caso excedan 
de las convenidas en el contrato del subarrenda- 
miento. En su caso, el subarrendatario que haya 
cumplido con tales obligaciones, tendrá derecho a 
ser reembolsado por el arrendatario-subarrenda- 
dor, en todo aquello que no se derive de actos u 
omisiones del subarrendatario. 3 



d) El arrendatario-subarrendador tiene la facultad 
para exigir al subarrendatario el cumplimiento de 
las obligaciones convenidas en el contrato respec- 
tivo, e incluso puede exigir por el procedimiento 
del juicio sumario, el desahucio del subarrendata- 
rio (en caso de vencimiento del plazo o de incum- 
plimiento de las obligaciones asumidas). 

e) El arrendatario-subarrendador responde frente al 
subarrendatario por los daños y perjuicios deriva- 
dos de una terminación anticipada del contrato 
de arrendamiento, por actos u omisiones imputa- 
bles a su persona. El artículo 1892 del Código 
Civil es claro al establecer que: 'Cesado el arren- 
damiento caducan los subarrendamientos aunque 
su plazo no hubiere vencido; salvo el derecho del 
subarrendatario para exigir del arrendatario la 
indemnización correspondiente'. 

La Ley de Inquilinato también prevé que el con- 
trato de subarrendamiento se rige por las mismas 
disposiciones que el contrato de arrendamiento. 
Por ello, en cuanto a aspectos de desocupación, el 
artículo 31 de dicha ley establece: 'Los subarren- 
datarios no tendrán más derechos que los directa- 
mente contraídos con el subarrendante. Por 
consiguiente, deberán desocupar a más tardar el 
día que lo haga éste, a menos de que celebren 
arreglo especial previo y escrito con el locador'. 
La parte final de este artículo es muy interesante, 
pues permite excepcionalmente, que el subarren- 
datario continúe, no obstante que la norma 
general es que no gozará de más derechos que 
los que contrate con el subarrendante. El sub- 
arrendante en ningún caso podría otorgarle al 
subarrendatario, la facultad de permanecer en el 
inmueble después de ordenarse su propia desocu- 
pación. Por ello, considero que el arreglo debe: 
realizarse directa y extrajudicialmente con el loca- 
dor, celebrarse previamente a la desocupación, y 



57 E. Viteri, 1992:317 

58 G. Borda, 1976-11:252 

59 Dada su naturaleza de derecho privado, contractualmente considero factible limitar dicha responsabilidad solidaria del subarren- 
datario. Ello debe hacerse constar expresamente, ya sea en el propio contrato de arrendamiento, o compareciendo posterior- 
mente el arrendante en el contrato de subarrendamiento a limitar los efectos de dicha solidaridad. 

60 Al confrontar este artículo con el 1894 del Códino Civil ya citado, se evidencia claramente el carácter subordinado del contrato 
de subarrendamiento, versus el carácter subordinante del contrato de arrendamiento. 

61 Para que este arreglo pueda celebrarse, el subarrendatario necesariamente tuvo que haberse enterado de la existencia de un juicio 
sumario de desahucio en contra del arrendatario, para poder realizarlo antes de la desocupación en caso que el subarrendatario 
no se enterase de la existencia del juicio, simplemente no podría estar en posibilidades de pactar esta prerrogativa, pero en nin- 
gún momento se verían por ello disminuidos sus medios de defensa dentro del juicio. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



43 



plasmarse por escrito para invocarlo en su 
momento. 

La existencia de este arreglo, no es más que un 
pacto entre arrendante y subarrendatario. En nada 
varía la naturaleza de contrato subordinado del 
subarrendamiento. No implica que por celebrarlo, 
el subarrendatario tendrá defensas procesales que 
excedan a las que válidamente puede invocar el 
arrendatario. Es una prerrogativa que el locador 
decide otorgar al subarrendatario. 
Respecto a la indemnización debida, de conformi- 
dad con el artículo 1645 del Código Civil, 'Toda 
persona que cause daño o perjuicio a otra, sea 
intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, 
está obligada a repararlo, salvo que demuestre que 
el daño o perjuicio se produjo por culpa o negli- 
gencia inexcusable de la víctima'. Es decir que la 
obligación de indemnizar deriva de un acto u omi- 
sión de carácter doloso o culposo, por lo que no 
podría exigir jurídicamente el subarrendatario una 
indemnización si se diera el caso que la termina- 
ción del contrato de subarrendamiento se debiera a 
causas ajenas al arrendatario-subarrendador. 
Sólo en el supuesto que el contrato de arrenda- 
miento cese por causas imputables al arrendatario- 
subarrendador, el subarrendatario tendrá derecho 
a reclamar su indemnización correspondiente por 
una terminación anticipada. Pero en todo caso, el 
subarrendatario sólo puede de conformidad con el 
artículo 1892 ya citado, reclamar una indemniza- 
ción, más no su reinstalación en el inmueble. 
Es importante señalar que aún en el supuesto que 
el subarrendatario alegara que ignoraba el hecho 
que al cesar el arrendamiento caducaría su sub- 
arrendamiento, tampoco podría evitar el desahu- 
cio invocando el vencimiento anticipado de su 
contrato frente al arrendante. Debe recordarse 
que: 'Contra la observancia de la ley no puede ale- 

,64 

garse ignorancia... 



f) El subarrendatario no es parte en el juicio de des- 
ahucio que el arrendador pudiera cventualmcntc 
seguir contra el arrendatario-subarrendador, pero 
las resultas del mismo sí le afectan. Tiene calidad de- 
parte 'quien como actor o demandado pida la pro- 
tección (actuación) de una pretensión ]iirídica por 
los órganos jurisdiccionales'.' Respecto a este 
punto, el Licenciado Ernesto Viten apunta que el 
hecho que al subarrendatario no se le considere- 
corno parte en este juicio, se debe a que entre el 
arrendador y el subarrendatario, no existe más vin- 
culación directa que la ya expresada en el artículo 
1891 del Códi¿o Civil."" 

El artículo 238 del Código Procesal Civil y Mer- 
cantil establece: '(Personas afectadas por el desahu 
ció). El desahucio afectará al inquilino, a los 
subarrendatarios y a cualesquiera otros ocupantes del 
inmueble por cualquier título.// A estos efectos, el 
inquilino se considerará representante de todas las 
personas mencionadas en el párrafo anterior, bas 
tando que se hagan a él las notificaciones'. 

A juicio del Doctor Mario Aguirre Godoy, 'esta 
disposición del Código se justifica, porque si lo que se 
persigue cotí el juicio sumario es la protección del uso 
del inmueble, es natural que esto no se lograría si el 
fallo solamente afectara al arrendatario'" 

Ahora bien, si el subarrendatario no es pane del 
juicio sumario de desahucio entablado entre arren 
dante y arrendatario, ¿por qué se le nombra por man- 
dato legal un representante' El hecho que el desahucio 
afecte a los subarrendatarios y a cualesquiera otros 
ocupantes del inmueble, no los convierte en parte del 
respectivo juicio sumario. Debido a que el tallo si les 
afectará, es que el Código Procesal Civil v Mercantil 
manda que el inquilino los represente, ¡nucamente 
para aspectos prácticos del desahucio en si. Cuando el 
artículo menciona 'a estos electos el inquilino se con 
siderará representante [...]', se esta refiriendo exclusí 



62 En caso aue no se pacte expresamente que el subarrendatario permanecerá en el inmueble úmeamente ,>or el tiempo razonable 
pL desalojo, ^ s! SI en alndat.no a. pagar la respe , rentt Por ello, « lebe ser h* p_ no 

64 ^conducente del are. 3 de la lev del organismo judicial, dtO. 2 89 del Congnao de I. fcpObhc, R» 

65 M. Aguirre, Godoy, 1973-1:368 

66 E. Viten, 1992:319 

67 M. Aguirre Goody, 1982-11:90 



44 



Derecho 



vamente a los efectos del desahucio propiamente 
dicho, del respectivo lanzamiento del inmueble, y no 
a los efectos de ser parte procesal en el juicio. Es con 
el propósito de ser afectado por el desahucio, que se 
nombra al inquilino como representante de todos los 
ocupantes del inmueble por cualquier título. 

El arrendante demanda al arrendatario, que fe con 
quien contrató. Los subarrendatarios así como cua- 
lesquiera otros ocupantes del inmueble, no están 
legitimados a intervenir como partes en el proceso. Si 
bien la resolución que se dictará en este juicio sí les 
va afectar, los hechos controvertidos dentro del 
mismo les son ajenos a sus respectivas relaciones con- 
tractuales. Se les nombra un representante legal, para 
los efectos prácticos del desahucio. 

Debe quedar claro que si bien el subarrendatario 
puede tener interés en que no prospere el juicio de 
desahucio que se endereza en contra del arrendata- 
rio, ello no lo legitima a intervenir en el mismo. El 
subarrendatario no tiene un interés propio en los 
hechos que se discutirán en este juicio, puesto que: 

a) él no fue parte de la relación contractual que dio 
origen al arrendamiento; 

b) en todo caso, su relación es subordinada a la rela- 
ción de arrendamiento. 

Ahora bien, el subarrendatario sí tendrá un interés 
propio en aquel juicio sumario de desahucio que 
pudiera entablarse entre el arrendatario y su persona. 

Considero también que con estricto apego al texto 
del artículo 56 Código Procesal Civil y Mercantil, tam- 
poco debiera admitírsele al subarrendatario su interven- 
ción voluntaria como tercero dentro del juicio sumario 
de desahucio seguido entre arrendante y arrendatario, 
si su interés es hacer valer cuestiones derivadas de su rela- 
ción de subarrendamiento. Establece dicho artículo: 
'(Intervención Voluntaria): En un proceso seguido 
entre dos o más personas, puede un tercero presentarse 
a deducir una acción relativa al mismo asunto. Esta 
nueva acción se llama tercería y el que la promueve, ter- 
cero opositor o coadyuvante'. 



Del subarrendamiento nace una relación contrac- 
tual nueva, que si bien es subordinada a la de arrenda- 
miento, es independiente a ésta. Por ello, considero 
que no debiera admitirse a un subarrendatario que 
pretenda hacer valer derechos propios relativos al sub- 
arrendamiento, valiéndose de una calidad de tercero, 
dentro del juicio sumario seguido entre arrendante y 
arrendatario, puesto que es requisito necesario que 
deduzca 'una acción relativa al mismo asunto'; y el 
subarrendamiento no es el mismo asunto que el arren- 
damiento. Si bien al subarrendatario le afecta el des- 
ahucio, su relación jurídica es distinta y perfectamente 
difcrenciablc a la del arrendamiento. 

Ahora bien, si su interés es estrictamente el de 
coadyuvar con el arrendatario para evitar una senten- 
cia condenatoria, interviniendo con respecto a circuns- 
tancias derivadas específicamente del arrendamiento 
('mismo asunto'), entonces sí sería permisible su 
intervención como tercero coadyuvant con base en el 
artículo 549 del Código Procesal Civil y Mercantil. 

Si el subarrendatario no es parte del juicio, cabe 
entonces preguntarse: ¿qué implica esta representación? 

Eduardo J. Couture define la representación 
como la 'relación jurídica, de origen legal, judicial, o 
voluntario, por virtud de la cual una persona, lla- 
mada representante, actuando dentro de los límites 
de su poder, realiza actos a nombre de otra, llamada 
representado, haciendo recaer sobre ésta los efectos 
jurídicos emergentes de su gestión'. 

En el presente caso, el inquilino cumple actos en 
nombre y por cuenta de los subarrendatarios y 
demás personas que se encuentren en el inmueble, 
como consecuencia de un mandato legal. Sin 
embargo, la ley no define ni delimita de manera espe- 
cífica las obligaciones derivadas para el inquilino al 
ostentar esta representación. 

Según el Doctor Mario Aguirre Godoy, 'este es 
un caso de representación legal. En consecuencia, 
corresponderá al inquilino hacer saber a sus repre- 
sentados la existencia del juicio y las consecuencias 
que del mismo se derivan. Si no lo hace así, él que- 
dará personalmente responsable frente a ellos'. 



68 



69 
70 



El tema sobre la posibilidad de intervención del subarrendatario como tercero en el juicio sumario de desahucio seguido entre 
arrendante y arrendatario sera tratado más ampliamente en el capítulo 4, al hacer referencia al criterio discrepante del Licenciado 
Carlos Humberto Rivera Carrillo, como examinador de la presente tesis. 
I. Eduardo, Couture, 1991:520 
M. Aguirre Goody, 1982-11:89 



El subarrendamiento y el debido proceso 



4S 



Ripert y Boulanger 71 al tratar el tema de obliga- 
ciones con sujetos múltiples, explican aspectos que 
pueden aclarar este tema. Al hablar de la solidaridad 
en las relaciones del acreedor con los deudores, mencio- 
nan tres efectos, los cuales detallo a continuación. 

1. Unidad de objeto: es una obligación solidaria, 
todos los codeudores se obligan a la misma cosa. 

2. Pluralidad de vínculos obligatorios: no obstante la 
unidad en el objeto, se derivan relaciones obliga- 
torias diferentes entre acreedor y deudor. Las obli- 
gaciones que cada deudor tiene respecto al 
acreedor, son hasta cierto punto, independientes 
de las obligaciones de los demás codeudores. 

3. Representación recíproca de los deudores: debido a 
esta representación, se manifiesta la unión de inte- 
reses que existe entre ellos. 

Este tercer punto es precisamente el que me inte- 
resa comparar. Ripert y Boulanger explican que 'Bajo 
la influencia de la idea que existe una unión de inte- 
reses entre los deudores, se ha visto afirmarse, poco a 
poco, la noción de una representación recíproca 
entre los deudores; hoy se puede exponer como 
regla general que el acto cumplido por uno de los 
deudores o en contra del mismo se considera reali- 
zado por o en contra de todos los demás, con res- 
pecto a quienes produce efecto como si hubiera sido 
realizado por ellos o contra ellos'. 

Asimismo, algunos autores antiguos atribuyeron 
las relaciones entre codeudores, a la existencia de un 
mandato tácito particular entre ellos, gracias al cual 
se representaban mutuamente. Algunos autores 
objetan esta idea, al afirmar que es contrario a la rea- 
lidad el suponer que todos los deudores se hayan 
dado recíprocamente un mandato, pues incluso 
puede ser que ni se conozcan, por no haber contra- 
tado juntos con el acreedor. A juicio de Ripert y 
Boulanger, 'no hay necesidad de sobreentender un 
mandato que sería un contrato especial entre los 
codeudores; pueden ser considerados como consti- 
tuidos de oficio por la ley en representación los unos 



de los otros. La representación no debe ser confun 
dida con el mandato; existe en numerosos casos 
aparte de todo contrato; el mandato no es más que 
un medio de habilitar al representante. [...] Lo cierto 
es que la representación recíproca de los deudores 
solamente se justifica si existe entre ellos una comu- 
nidad de intereses [...]' 

El artículo 1354 del Código Civil establece en su 
parte conducente que 'La acción ejercitada contra 
cualquiera de los deudores solidarios perjudica a 
todos ellos'. 

Con base en lo anteriormente expuesto, concluyo que: 

1. al establecer el artículo 238 Código Procesal Civil y 
Mercantil que para los efectos de desahucio, el 
inquilino se considera representante de los sub- 
arrendatarios y de cualesquiera otros ocupantes 
del inmueble por cualquier título, lo hace en el 
entendido que entre todos ellos existe una comu- 
nidad de intereses: la posesión del inmueble. Pero 
dentro de esta comunidad de intereses, el arrenda- 
tario es quien tiene derechos preferentes que 
absorben los intereses de cualesquiera otros ocu- 
pantes del inmueble, puesto que fue únicamente 
él quien contrató directamente con el arrendante. 
Por ello se justifica que se hagan solamente al 
inquilino las respectivas notificaciones. 

2. Así como la acción ejercitada contra cualquiera de 
los deudores solidarios perjudica a todos ellos, 
igualmente la acción ejercitada contra el inquilino 
afecta a todos sus representados. Los actos cum- 
plidos por el arrendatario o en contra del mismo 
en materia de desahucio, se consideran realizados 
por o contra todos los representados, produ 
ciendo efectos como si hubieran sido efectiva 
mente realizado por ellos o contra ellos. 

Estimo que lo enunciado por Ripert y Boulanger 
aclara conceptos, pero no define la verdadera natura 
leza de esta representación. Procesalmcnte, tamban 
existen normas que pueden ser ilustrativas, a uno el 
caso de unificación de personería. 



71 G. Ripert y J. Boulanger, 1965-V:526 

72 Ibid., 532 

73 Ibid., 534 

74 A todos los que se encuentran en el inmueble por cualquier título, les COn> ¡ene m anten er le en l.i pe «sesión de Éste Sin cmkiijto. 
ello no implica que todos ellos, a excepción del arrendatario, tengan legitimación p.ir.i intervenir en el respectivo juicio de des 
ahucio seguido entre arrendante y arrendatario. 



46 



Derecho 



El artículo 46 del Código Procesal Civil y Mercan- 
til establece en su parte conducente: '(Representante 
Común). Cuando sean varios los demandantes o los 
demandados que representen un mismo derecho, 
están obligados a unificar su personería; si no lo 
hicieren, pasado el término que el juez les señalare a 
solicitud de parte, se designará de oficio al represen- 
tante común. Los términos serán comunes y corre- 
rán para los representados desde que se notifique a la 
persona nombrada para representarlos'. 

Por motivos de economía procesal, aquí el Código 
Procesal Civil y Mercantil obliga que tanto demandan- 
tes como demandados, unifiquen personería. Ambos 
polos de la relación jurídica tienen, en principio, el 
derecho a designar en quién unificarán la personería. 
Esta facultad no se da en el caso del artículo 238 
Código Procesal Civil y Mercantil, pues por mandato 
legal se unifica representación en el inqnilino. La 
razón: en el caso del arrendamiento, los subarrendata- 
rios v demás personas que se encuentren en el inmue- 
ble por cualquier título, no son parte del contrato 
originario entre arrendante-arrendatario. En conse- 
cuencia: no tienen en el juicio de desahucio, la calidad 
de parte demandada. No tienen acción directa, ni 
derechos que hacer valer en contra del arrendante. A 
diferencia del arrendatario, ellos no tienen derechos 
independientes que hacer valer en contra del arren- 
dante, debido a que no contrataron con él. 

Considero que si bien estas dos explicaciones 
resultan útiles, no son suficientes para definir la 
representación que nos ocupa. 

Personalmente, prefiero partir de la base que todo 
contrato de arrendamiento produce sus efectos, a 
partir de un derecho de propiedad del arrendante. 
La propiedad es el derecho real por excelencia, el 
propietario tiene la plena disposición del bien, y en 
consecuencia, puede arrendarlo. La ley le permite al 
arrendante, entre otros usos legítimos, autorizar al 
arrendatario a subarrendar. Pero el contrato de sub- 
arrendamiento es subordinado al contrato principal 



de arrendamiento, no pudiendo el subarrendatario 
rebasar en sus derechos, las condiciones originales 
del arrendamiento. 

Esto nos proporciona un escenario dentro del 
cual la relación jurídica del subarrendamiento, está 
limitada a arrendatario-subarrendatario. Pero esta 
relación jurídica en ningún momento impide al pro- 
pietario la defensa de su propiedad. Y en defensa de 
su propiedad, está en capacidad de desahuciar a todo 
aquel que incumpla las condiciones del contrato ori- 
ginal, que contiene una relación jurídica entre arren- 
dante-arrendatario. 

De esta manera, el legislador en defensa del dere- 
cho real de propiedad del arrendante, unifica por 
mandato legal la personería de subarrendatarios y 
cualesquiera otros ocupantes del inmueble por cual- 
quier título, en el arrendatario (que es el verdadera- 
mente obligado con el arrendante). Cualquier otro 
ocupante del inmueble por cualquier título, no estará 
legitimado a intervenir como parte en el juicio. La 
resolución que se vertirá en el mismo sí les afectará, 
por ello se le nombra un representante para efectos 
del desahucio; pero en esencia los hechos controverti- 
dos dentro del proceso, son ajenos a su respectiva 
relación contractual. 

¿Qué implica el incumplimiento de esta represen- 
tación? 

Si una persona tiene la obligación de realizar un 
acto, se encuentra en falta al no hacerlo. De la negli- 
gencia o dolo del arrendatario para proteger los 
derechos de sus representados, nacen derechos a 
favor de éstos. Ello como consecuencia de una res- 
ponsabilidad extracontractual, de carácter legal. Es 
oportuno recordar aquí que el artículo 1892 del 
Código Civil, al consagrar que cesado el arrenda- 
miento caducan los subarrendamientos, aunque su 
plazo no hubiere vencido, deja a salvo el derecho del 
subarrendatario para exigir del arrendatario la 
indemnización correspondiente, mas no su reinstala- 
ción en el inmueble. 



75 Téngase presente que entre subarrendante v subarrendatario, sí puede entablarse un juicio sumario de desahucio, en ei cual lógi- 
camente sí será parte este último. 

76 Es interesante notar que en el caso de un mandatario instituido contraclualmcnrc, éste queda obligado por la aceptación a des- 
empeñar con diligencia el mandato y a responder por los daños y perjuicios que de no ejecutarlo, se ocasionen al representado 
(mandante). De igual manera, el inquilino está obligado a indemnizar a aquellos a quienes representa, con la diferencia que el 
origen de esta representación es de carácter legal y no contractual. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



47 



3.5 Necesidad jurídica del contrato 
de subarrendamiento 

La esencia del subarrendamiento es ser una forma en 
que el arrendatario goza indirectamente del bien que 
arrienda, sin menoscabar ni perjudicar la relación ori- 
ginaria de arrendamiento. Mediante una renta pac- 
tada, el arrendatario permite al subarrendatario, el 
aprovechamiento total o parcial de la cosa que le ha 
sido dada a él en arrendamiento. 

Doctrinariamente, el subarrendamiento se insti- 
tuye fundamentalmente en favor del arrendatario. El 
arrendante se limita a soportar el subarrendamiento, 
sin que la existencia del mismo menoscabe en forma 
alguna, el cumplimiento de las responsabilidades 
derivadas del contrato de arrendamiento. 

3.6 ¿ 'Abuso legal' del contrato de subarrendamiento 
en nuestro medio 7 . 

El subarrendamiento se instituye como una figura por 
la que el arrendatario se favorece indirectamente del 
bien que arrienda. No obstante, en nuestro medio el 
subarrendamiento se ha transformado en una figura 
beneficiosa para el arrendante. Se ha convertido en 
una herramienta que permite al propietario de un 
inmueble: 

- evadir los aspectos desfavorables, de carácter legisla- 

tivo y procesal, derivados de arrendar su inmue- 
ble. 

- capitalizar a la vez las ventajas legislativas y procesa- 

les que se generan de un subarrendamiento 

- todo esto, sin perder su calidad de arrendante. 

Las severas dificultades legislativas y judiciales, 
que enfrenta el propietario al arrendar su inmueble, 
han quedado analizadas en el Capítulo 2. Las venta- 
jas que el subarrendamiento reporta al arrendante se 
pueden sintetizar así: 

1. La posición jurídica de las partes contratantes del 
arrendamiento no se ve alterada por la existencia 
de un contrato de subarrendamiento, debido a 
que: 

a) el subarriendo en ningún caso menoscaba los 
derechos ni las obligaciones que respectiva- 
mente corresponden al arrendador y al arren- 



datario, ni altera las garantías constituidas para 
seguridad del contrato de arrendamiento. Esto 
es una solución que se apega a la lógica, debido 
a que un contrato posterior y subordinado, no 
podría válidamente afectar una situación jurí- 
dica previa y fundamental, que en este caso es 
la del arrendante, 
b) El subarrendatario, en todo caso, no puede usar 
las cosa en otros términos ni para otros usos 
que los estipulados con el primer arrendador. Es 
natural reconocer este efecto, debido a que el 
contrato originario de arrendamiento mantiene 
su vigencia, no obstante la celebración de un 
contrato posterior de subarrendamiento. 

2. Desde que el subarrendamiento es un contrato 
nuevo y distinto del que vincula al arrendante con 
arrendatario, parecería lógico que no se admitiera 
ninguna acción directa en las relaciones reciprocas 
suscitadas entre arrendante y subarrendatario. Sin 
embargo, el Código Civil permite: 

a) que el arrendante ejerza todas las acciones que 
tiene el subarrendante frente al subarrendatario 
en caso de incumplimiento de este último, en 
todas aquellas obligaciones a favor del arrenda 
dor. 

b) Además, responsabiliza solidariamente al sub- 
arrendatario con el arrendatario, por todas las 
obligaciones a favor del arrendador. 

No obstante, el subarrendatario no tiene nin- 
gún derecho qué ejercer frente al arrendante. 

3. Al subarrendatario le afectan las resultas de un 
eventual juicio de desahucio, del cual no es paite. 
El arrendatario se considera representante del sub 
arrendatario bastando que se hagan a él las notifi- 
caciones respectivas del desahucio. 

4. Cesado el arrendamiento, caducan los subarrenda- 
mientos aunque su plazo no se hubiere vencido 
Queda a salvo el derecho del subarrendatario para 
exigir del arrendatario la indemnización corres 
pondiente, mas no el de continuar subarre ndando 
el inmueble. 

Es lógico entonces que el arrendante busque 
colocar al arrendatario en la posición de subarrend.i 
tario. ¡Cómo logra estoí lomemos el siguiente 
ejemplo: para capitalizar las ventajas del subarrenda 
miento, evadir los aspectos desfavorables derivado* 
de un arrendamiento, \ no perder su posición de 



48 



Derecho 



arrendante, tiene el propietario del inmueble opcio- 
nes tales como: 

a) crear/adquirir una persona jurídica (preferente- 
mente sociedad anónima), que se encuentre con- 
trolada por su persona, para efectos de arrendarle 
a la misma sus inmuebles. Dicha sociedad compa- 
rece posteriormente como arrendataria en los con- 
tratos de subarrendamiento a celebrarse. De esta 
manera, todo interesado en arrendar el inmueble, 
por la relación contractual previa de arrenda- 
miento entre propietario y la respectiva Sociedad, 
ocupará necesariamente la posición de subarren- 
datario (no de arrendatario). 

b) La misma dinámica, con la siguiente variante: en 
lugar de arrendarle los inmuebles a una persona 
jurídica, el propietario de los inmuebles le pide a 
una persona individual, que celebre previamente 
con él un contrato de arrendamiento. De esta 
manera, la persona individual (arrendatario), con 
la anuencia del propietario, está en posibilidad de 
subarrendar el inmueble a los posibles interesa- 
dos. 

Nótese que en ambos casos, el arrendante está en 
posibilidad de confabularse con el arrendatario (que 
puede ser la persona física o jurídica), para desahu- 
ciar celeramente al subarrendatario, veamos. 

Al ser notificado de la demanda sumaria de des- 
ocupación, el arrendatario (léase arrendante encu- 
bierto) optará por: 

1. no comparecer dentro del término señalado para 
contestar la demanda de desocupación (la que en 
el fondo está promovida con su anuencia y confabu- 
lación), declarándose su rebeldía a solicitud de 
parte y teniéndose por contestada la demanda en 
sentido negativo; o, 

2. allanarse a las pretensiones del actor. 

Debe recordarse que en todo caso, el arrendatario 
se considera representante del subarrendatario, bas- 
tando que se hagan al primero las notificaciones res- 
pectivas del desahucio. Por ello, puede darse el caso 
que el subarrendatario ni siquiera se entere del juicio 



de desahucio seguido contra el arrendatario, no obs- 
tante que las resultas del mismo sí le afectan. Al 
obtener el arrendante una sentencia que ordene el 
desahucio del arrendatario, la misma se hace efectiva 
también respecto a los subarrendatario, pues, al cesar 
el arrendamiento, caducan los subarrendamientos 
aunque su plazo no se hubiere vencido, quedando a 
salvo el derecho del subarrendatario de exigir la 
indemnización correspondiente por el vencimiento 
anticipado de su contrato. 

Respecto a la primera actitud: si el arrendatario no se 
opone dentro del término estipulado para contestar la 
demanda. 77 

El artículo 240 Código Procesal Civil y Mercantil esta- 
blece: 'Si con los documentos acompañados por el 
actor a su demanda, se comprobare la relación jurídica 
afirmada por éste, el juez al emplazar al demandado 
deberá apercibirlo de que, si no se opone dentro del 
término de tres días de que disponga para contestar la 
demanda, se ordenará la desocupación sin más trá- 
mite. //Si no hubiere oposición, el juez decretará la 
desocupación, fijando los siguientes plazos: I o 
Quince días si se tratare de casas o locales de habita- 
ción; 2 o Treinta días si se tratare de un estableci- 
miento mercantil o industrial; 3 o Cuarenta días si se 
tratare de fincas rústicas. //Estos términos son irre- 
nunciables e improrrogables. //Si los documentos 
acompañados a la demanda fueren privados, única- 
mente se hará efectivo el apercibimiento, si estuvieren 
firmados por el demandado y no hubieren sido obje- 
tados por éste dentro del término de tres días men- 
cionado en este artículo'. 

Esta norma citada, simplifica la finalización del 
juicio sumario de desahucio. 

Cuando el Código Civil establece que los docu- 
mentos que se acompañen con la demanda deben 
comprobar la relación jurídica afirmada por el actor, 
se refiere a que los mismos deben evidenciar que 
existe un contrato de arrendamiento. 

Los documentos acompañados a la demanda pue- 
den ser fehacientes a tal grado que comprueben 
indubitablemente la relación jurídica afirmada por el 
actor (tal sería el caso de un documento notarial). 



77 Ver tablas de trabajo de campo sobre la duración de los juicios súmanos de desahucio, al final del capítulo 2, específicamente en 
cuanto a los juicios seguidos en rebeldía del demandado en el Departamento de Guatemala. 



El subarrendamiento y el debido pnx 



49 



Ahora, en el caso que los documentos sean priva- 
dos, únicamente se hace efectivo el apercibimiento 
establecido, si estuvieren firmados por el demandado 
y no hubieren sido objetados dentro del término de 
tres días. Esta norma responde a lo establecido en el 
artículo 186 Código Procesal Civil y Mercantil, en su 
parte conducente: 'Los documentos privados que 
estén debidamente firmados por las partes, se tienen 
por auténticos, salvo prueba en contrario'. Es decir, 
que 'si en un juicio de desahucio el demandado no 
impugna los documentos privados en los cuales apa- 
rece su firma, dentro del término de tres días, ya no 
tiene posibilidad de destruir la presunción de auten- 
ticidad que ampara ese documento, puesto que al no 
haber oposición, tampoco puede rendir ninguna 
prueba . 

Es importante notar que el artículo 186 Código 
Procesal Civil y Mercantil, '[...] si el demandado se 
allanare a la demanda, el juez, previa ratificación, 
fallará sin más trámite'. 

Analizando cuánto dura en la práctica aproxima- 
damente un proceso en el cual el demandado se 
allana a las pretensiones del actor, tomo, como ejem- 
plo, el siguiente proceso seguido en el Juzgado de I a 
Instancia Civil del Departamento de Sacatepéquez: 
33-95; fecha de interposición de la demanda suma- 
ria: 23-11/95; resolución de 1 er grado declarando 
con lugar la demanda sumaria: 15-1-96; duración 
aproximada: 1 mes, 22 días. 

En conclusión 

El arrendante, en el legítimo ejercicio de su derecho de 
propiedad, y gozando de todas las facultades inherentes 
al dominio, tiene entera libertad para arrendar sus bie- 
nes inmuebles a quien él desee. Una forma de gozar de 
los frutos civiles de sus propiedades, es precisamente 
arrendándolas a quienes, a su vez, pueden subarrendar- 
las y así gozar ellos también de los frutos que se deriven. 
No por el hecho que una persona decida arrendarle sus 
inmuebles a una persona física o jurídica, para que ellos 
a su vez celebren contratos de subarrendamiento, se 
configura una simulación. Como quedó explicado, el 
subarrendamiento tiene una razón de existir. 



Sin embargo, sí existe una simulación cuando de 
antemano, el propietario decide arrendar sus inmue- 
bles a una persona física o jurídica (controlada por 
él), con el único objeto de poder estar en posibilidad 
de confabular un juicio sumario de desahucio en 
contra del subarrendatario. 

Es difícil probar una simulación en estos casos. 
Además, la dinámica de simulación que permite la 
confabulación ya explicada se ajusta cu forma apa- 
rente y superficial a un marco legal. Mas ello no per- 
mite calificar dicha simulación como un "abuso legal " 
del subarrendamiento. Ningún abuso, en estricta 
lógica, puede ser legal. Lo que existe es una simula- 
ción absoluta de un contrato de arrendamiento, la 
cual no es legal y causa perjuicio a tercero.' 

Se desvirtúa con esta práctica de simulación de 
contratos de arrendamiento la razón de ser del sub- 
arrendamiento. Se convierte en una herramienta para 
evadir los efectos perjudiciales derivados de la legisla 
ción y práctica judicial dañinas en materia de arren- 
damiento. Esta actitud, si bien no es justificable 
jurídicamente, sí es una respuesta lógica del arren 
dante, dadas las circunstancias desfavorables de 
carácter legislativo y procesal que enfrenta, las cuales 
lo inducen a defender su propiedad por este medio. 

Además, cabe agregar que es difícil encontrar un 
arrendante que no tenga interés en mantener inquili- 
nos cumplidos en el pago de la renta y respetuosos 
de sus demás obligaciones. Es a los arrendatarios 
morosos e incumplidos, a quienes él desea dcsahu 
ciar del inmueble. Y la actual legislación con su res- 
pectiva práctica judicial, han permitido que este tipo 
de arrendatarios se comporten abusivamente en un 
inmueble que no les pertenece. 

4 Subarrendamiento y debido proceso 

4.1 ¿Limitación de los medios de defensa al alcance del 
su ba rreu da ta rio ? 

Para establecer si se restringe o no COD la simulación 
de contratos de arrendamiento el derecho de defensa 
al subarrendatario, es necesario enfati/ar previamente 



78 M. Aguirre Godoy 1982-11:101. 

79 La explicación de por qué considero que se configura una simulación absoluta en este ^.i-o. «era ir.iu.ü mil ampliamente en el 

próximo capítulo. 



50 



Derecho 



por qué considero que al genuino subarrendatario no 
se le limitan ni es afectado en sus medios de defensa. 

Es oportuno citar aquí lo conducente de una sen- 
tencia de amparo sobre este tema. La violación que 
se denuncia es el derecho de defensa. Los hechos que 
motivaron el amparo, resumidamente son: el solici- 
tante era subarrendatario de la señora Cuyún Pelle- 
cer, quien fue demandada en juicio sumario de 
desahucio y cobro de rentas, por el señor Mendoza 
Andrade. El Juzgado a que emitió a fecha 20 de 
mayo de 1994, sentencia en la que se ordenó la des- 
ocupación del inmueble por parte del inquilino y de 
las demás personas que lo habitaban bajo cualquier 
titulo. El solicitante alegó que dicha sentencia le per- 
judicaba, pues en ningún momento del proceso se le dio 
oportunidad de defenderse, violando así el derecho 
invocado, razón por la que acude al amparo. Citó 
como leyes violadas el artículo 12 de la Constitución 
Política de la República y el artículo 1 6 de la Ley del 
Orga nismo Jti dicial. 

En sentencia de primer grado, el Tribunal 
consideró: 

'[...] el derecho de defensa y el debido proceso 
que el recurrente señala conculcados, fueron res- 
petados en primera instancia, ya que la sentencia 
fue dictada de conformidad a las normas legales 
vigentes, y las partes procesales dentro del 
mismo tuvieron libre acceso a los órganos juris- 
diccionales pudiendo ejercitar las acciones que 
estimaron pertinentes en defensa de sus intere- 
ses. En lo que respecta al recurrente, si bien es 
cierto que en ningún momento se le notificó 
resolución alguna dictada dentro del juicio refe- 
rido anteriormente y que es tramitado en el Juz- 
gado Cuarto de Paz del Ramo Civil, también lo 
es que, como él lo manifiesta, es subarrendatario, 
y en consecuencia al tener esta calidad, la ley de 
la materia refiere en estos casos que el principal o 
sea el inquilino, en este asunto se considera 
representante de: a) los subarrendatarios, y b) 
cualquier otro ocupante del inmueble por cual- 
quier título. Artículo 238 del Código Procesal 



Civil y Mercantil. Entonces de lo anterior clara- 
mente se deduce que al haberse establecido la 
relación contractual entre los señores José 
Ramón Mendoza Andrade en su calidad de 
arrendante, y la señora Mercedes Cuyún Pellc- 
cer, en su calidad de arrendataria del inmueble 
situado en [...]; al notificársele a ella la demanda 
y demás resoluciones del juicio, prácticamente se 
les está notificando a los subarrendatarios o en su 
caso a los demás ocupantes del inmueble objeto 
de la litis, puesto que basta que únicamente a ella 
se le efectúen las notificaciones, ya que al final, el 
desahucio afectará al principal, como también a 
las demás personas ocupantes'. En virtud de lo 
anterior, se estimó que la acción constitucional 
de amparo carecía de asidero legal, resolviendo 
denegarla y condenando en costas al solicitante. 

El postulante apeló, y en el día de la vista indicó 
que '[...] la sentencia apelada fue basada en argu- 
mentos inconstitucionales que no garantizan el dere- 
cho violado, sustentándola en el artículo 238 del 
Código Procesal Civil y Mercantil, norma que desna- 
turaliza lo dispuesto en el artículo 12 constitucio- 
nal'. El propietario del inmueble intervino como 
tercero interesado en el proceso, alegando que 'el 
subarrendatario tuvo todas las oportunidades para 
defender sus derechos [...]' El Ministerio Público 
reiteró que '[...] siendo el postulante subarrendata- 
rio de un inmueble del que se ordenó la desocupa- 
ción mediante sentencia judicial, se establece que las 
partes tuvieron libre acceso a los tribunales de justi- 
cia para hacer valer sus pretensiones en defensa de 
sus intereses, por lo que el amparo carece de asidero 
legal, ya que no existe agravio alguno'. 

La Corte de Constitucionalidad, en la parte con- 
ducente de la sentencia, consideró que 'del análisis 
de los antecedentes, se establece que en ningún 
momento se conculcó la garantía del derecho de 
defensa, pues el proceso fue tramitado de conformi- 
dad con la ley y el artículo 238 del Código Procesal 
Civil y Mercantil, considera al inquilino represen- 
tante de las personas mencionadas, por lo que basta 



80 Sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 10 de octubre de 1995, en apelación de Sentencia en Amparo, dentro 
del expediente número 365-95. Solicitante. Gustavo Cifuentes Abadía. Autoridad impugnada: Juez Cuarto de Paz del Ramo 
Civil de la Ciudad de Guatemala. Acto reclamado: sentencia del veinte de mayo de 1994, dictada por la autoridad impugnada en 
el proceso sumario de desahucio y cobro de rentas promovido por Ramón Mendoza Andrade contra Mercedes Cuyún Pcllcccr. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



51 



que se hagan a él las notificaciones. En consecuencia, 
no se evidencia la existencia a violación al derecho 
alegado, por lo que la sentencia apelada debe confir- 
marse [...]' 

El amparo, de conformidad con el artículo 8 de la 
Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucio- 
nalidad, 'protege a las personas contra las amenazas 
de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de 
los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No 
hay ámbito que no sea susceptible del amparo y pro- 
cederá siempre que los actos, resoluciones, disposi- 
ciones o leyes de autoridad lleven implícitos una 
amenaza, restricción o violación de los derechos que 
la Constitución y las leyes garantizan'. 

De la redacción de la sentencia citada, queda claro 
que el Juez Cuarto de Paz Civil actuó de conformi- 
dad con la ley, al notificar únicamente al inquilino de 
las resoluciones dictadas dentro del juicio sumario 
referido. Por mandato legal, esa es su obligación. Por 
ende, el acto reclamado consistente en la sentencia 
de desahucio, no restringe ni viola los derechos que 
la Constitución y las leyes garantizan. El amparo, 
como una garantía protectora contra los actos de 
autoridad, no puede otorgarse cuando dicha autori- 
dad sí ha actuado de conformidad con el derecho. 

Ahora, lo que es importante analizar también es si 
el artículo 238 Código Procesal Civil y Mercantil des- 
naturaliza o no el artículo 12 constitucional. La vía 
para dilucidarlo es planteando la inconstitucionalidad 
total del referido artículo. 

El artículo 12 de la Constitución Política de la 
República establece: 

'Derecho de Defensa: La defensa de la persona y 
sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser con- 
denado, ni privado de sus derechos, sin haber sido 
citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o 
tribunal competente y preestablecido. // Nin- 
guna persona puede ser juzgada por Tribunales 
Especiales o secretos, ni por procedimientos que 
no estén preestablecidos legalmente'. 

Nótese que el artículo constitucional citado no 
menciona las palabras 'debido proceso', sino única 
mente 'derecho de defensa'. Nuestra Constitución 
confunde el debido proceso con el derecho de 



defensa, ya que el derecho de defensa es sólo una 
parte del debido proceso. 

Para determinar si se le viola el debido proceso al 
subarrendatario, es necesario dividir el análisis, en los 
dos ámbitos que éste abarca: el debido proceso adje- 
tivo y el debido proceso sustantivo. 

El debido proceso adjetivo ha sido contemplado 
como el deber del Gobierno de otorgar notificación 
razonable y oportunidad de ser escuchados a los 
individuos o grupos, cuyos intereses referentes a su 
vida, libertad o propiedad, puedan ser adversamente 
afectados por acción gubernamental. Se busca garan 
tizar un proceso justo, de la siguiente manera: conce- 
diéndole audiencia abierta a los individuos, ante un 
juez neutral e imparcial, el cual no tenga intereses 
pecuniarios directos o personales en el caso, para que 
así se encuentre libre de presiones y dominación por 
una multitud. 

El debido proceso sustantivo es la inclusión, tanto 
en las leyes como en la sentencia, del principio de razo- 
nabilidad jurídica. No sólo debe tomarse en consi- 
deración el aspecto de la formalidad de la norma 
aplicada por el juez. Es importante que el juez haya 
razonado su decisión. No debe el juez tomar las 
decisiones en forma mecánica, sino que aplicar la jus- 
ticia. Todos razonablemente podemos saber cuando 
algo es justo. El debido proceso sustantivo se 
informa de los principios de debido proceso adjetivo, 
pero agrega la razonubilidad jurídica. Esta razonabi 
lidad está íntimamente vinculada con el principio de 
ley justa. Se trata de una revisión de fondo de las 
leyes, así como de los actos públicos y privados. 

Entonces, desde el punto de vista del debido procesa 
adjetivo, obligadamente surge la duda: ¿/he el sub- 
arrendatario citado, oído y vencido en proceso lena! ante 
juez o tribunal competente y pnesiablecidoí Pan ce mi es 
tar, es necesario dividir en tres el análisis, enfatuando 
siempre las implicaciones ya analizadas, que conlleva la 
representación legal que se le impone al inquilino. 

1. En cuanto ser citado: de conformidad con el articulo 
238 Codujo Procesal Civil y Mercantil basta que se 
hagan al inquilino todas las notificaciones relativas al 
juicio sumario de desahucio. Si la notificación poi 
medio de la cual se cita a juicio al inquilino nprtstn 
tantc, cumple con los requisitos legales establea 



81 Véase capítulo 3, sección 3.4 'Efectos jurídicos del subarrendamiento' (literal I"). 



52 



Derecho 



dos, necesariamente se tendrá por bien hecha 
respecto a todos los representados. 

2. En cuanto a ser oído: hecha la notificación, se 
emplaza al demandado concediéndosele audiencia 
por 3 días, de conformidad con el Código Procesal 
Civil y Mercantil." El demandado en este caso es 
el inquilino, pero como es representante de todos 
los ocupantes del inmueble por cualquier título, se 
entiende que al ser oído él, se está oyendo a todos 
los representados. 

3. En cuanto a ser vencido en juicio: el subarrendata- 
rio y cualesquiera otros ocupantes del inmueble, 
carecen de acción directa en contra del arren- 
dante. Al estar representados por el arrendatario, 
todos los recursos, defensas y excepciones que 
éste oponga, les favorecen en la medida en que 
sean efectivas dentro del juicio. Asimismo, les per- 
judican aquellas resoluciones que denieguen 
dichas defensas. 

Si bien el subarrendatario no tiene acción directa y 
los resultados del desahucio le afectan directamente 
(pues cesado el arrendamiento, caducan los sub- 
arrendamientos aunque su plazo no hubiera ven- 
cido), sí queda a salvo su derecho para exigir del 
arrendatario la indemnización correspondiente. 

Entonces, el subarrendatario es vencido a través 
de su representante. Y en caso se ordene el desahu- 
cio, deberá desocupar el inmueble, estando en posi- 
bilidad de exigir la indemnización respectiva. 
Reitero el criterio que el subarrendatario no es parte 
del juicio sumario de desahucio entre arrendante y 
arrendatario, aunque las resultas del mismo sí le afec- 
ten. El es ajeno a la relación que en este juicio se dis- 
cute, no es parte del contrato originario que está 
dando motivo a esta litis y, por ende, no puede inter- 
venir como parte en el mismo. Tampoco debe admi- 
tirse su intervención como tercero, si su objetivo es 
reclamar derechos propios relativos al subarrenda- 
miento, valiéndose de una calidad de tercero, dentro 



del juicio sumario seguido entre arrendante y arren- 
datario. Es requisito necesario que deduzca el sub- 
arrendatario 'una acción relativa al mismo asunto', 
por lo que si su interés es estrictamente el de coadyu- 
var con el arrendatario para evitar una sentencia con- 
denatoria dentro del mismo asunto del arrendamiento, 
sería permisible su intervención como tercero coadyu- 
vante con base en el artículo 549 del Código Procesal 
Civil y Mercantil. 



Sí 



Conforme a lo explicado, si el subarrendatario fue 
citado, oído y vencido, no existe violación al debido pro- 
ceso adjetivo 

Ahora, cabe preguntarse también, desde el punto de 
vista del debido proceso sustantivo si: ¿es inconstitucio- 
nal que por mandato legal se le atribuya la represen- 
tación legal al inquilino, vedándole el derecho al 
subarrendatario a comparecer directa y personalmente 
en el proceso? ¿Se informa esta disposición procesal 
del principio de razonabilidad jurídica? 

Considero que el artículo 238 Código Procesal 
Civil y Mercantil no atenta contra el debido proceso 
sustantivo. El contrato de subarrendamiento es 
subordinado al de arrendamiento, no pudiendo el 
subarrendatario rebasar en sus derechos, las condi- 
ciones originales del arrendamiento. El subarrenda- 
miento [....] depende de la validez y eficacia de 
aquella a la cual se encuentra subordinada'. Por 
ello, la relación subarrenditicia agota sus efectos 
entre arrendatario y subarrendatario, siendo en prin- 
cipio, el arrendante completamente ajeno a dicha 
relación. ' De Cossio explica que 'es regla general la 
de que todas las relaciones entre arrendador y sub- 
arrendatario han de producirse inmediatamente, a 
través del arrendatario, y que la extinción por cual- 
quier causa del arrendamiento trae como necesaria 
consecuencia la del subarriendo en él fundado'. Es 
por ello precisamente que el subarrendatario no 
tiene acción directa contra el arrendante. 



82 
83 



84 
85 

86 



Artículos 232 y 233 Código Procesal Civil y Mercantil. 

Art. 56 Código Procesal Civil y Mercantil: '(Intervención voluntaria). Kn un proceso seguido entre dos o más personas, puede 

un tercero presentarse a deducir una acción relativa al mismo asunto. Esta nueva acción se llama tercería y el que la promueve, 

tercero opositor o coadyuvante'. 

A. de Cossio, 1975:384 

En principio, el arrendante es ajeno a la relación subarrenditicia, pero debe recordarse que con carácter excepcional el Código 

Civil permite acción directa del arrendante contra el subarrendatario. 

A. de Cossio, 1975:385 



El subarrendamiento y el debido proceso 



53 



Lo que alegará un subarrendatario en un juicio de 
desahucio se reduce básicamente a un vencimiento 
anticipado de su respectivo subarrendatario, frente al 
arrendante. Por su naturaleza de contrato subordi- 
nado, la extinción del contrato de arrendamiento 
trae aparejada necesaria e inmediatamente la extin- 
ción del respectivo contrato de subarrendamiento. 

En todo caso, la relación jurídica del subarrenda- 
miento está limitada a arrendatario-subarrendatario. 
Pero esa relación jurídica en ningún momento inter- 
fiere con la defensa de la propiedad del arrendante. 
Esta defensa conlleva la facultad del arrendante, de 
desahuciar a todo aquél que incumpla las condiciones 
del contrato original de arrendamiento. 

El subarrendatario no contrató con el arrendante, 
contrató con el arrendatario. Por ello, existe la posi- 
bilidad de un juicio sumario de desahucio entre sub- 
arrendante y subarrendatario. Pero el subarrendata- 
rio no se encuentra legitimado activa ni pasivamente 
como parte procesal, dentro de aquel juicio sumario 
de desahucio derivado de la relación contractual 
entre arrendante y arrendatario. 

Las relaciones contractuales posteriores y deriva- 
das del arrendamiento, no pueden ser válidamente 
invocadas en contra del arrendante, si él no las per- 
feccionó. Se invocan frente a quien se contrataron: 
en el caso del subarrendamiento, frente al subarren- 
dante. Que sea permitido al arrendatario que sub- 
arriende la propiedad, no legitima al subarrendatario 
a invocar derechos frente al arrendante. 

Unificar por mandato legal la representación en el 
inquilino, responde a principios de economía pro- 
cesal, seguridad jurídica, eficaz tráfico comercial, 
pero, sobre todo: es razonable jurídicamente, que 
el propietario esté obligado a notificar únicamente 
a aquella persona con quien contrató original- 
mente. Por ende, no se lesiona tampoco el debido 
proceso sustantivo. 



Ahora, si se simuló un contrato de arrendamiento que 
coloca al genuino arrendatario en la posición de sub- 
arrendatario frente al propietario, ¿puede hablarse de 
limitación o restricción de los medios de defensa al 
alcance del subarrendatario? 

Considero que tampoco. La simulación absoluta 
de contrato de arrendamiento en nada varía los 
medios de defensa existentes al alcance del subarren- 
datario. Sus medios de defensa siguen siendo los mis- 
mos. Simular un contrato de arrendamiento no 
transforma al contrato de subarrendamiento en una 
figura inconstitucional, precarizadora de medios de 
defensa. Es la simulación absoluta del contrato de 
arrendamiento la que es dañina e ilegal, no la figura 
contractual del subarrendamiento. 

Lo que logra esta simulación es capitalizar en 
favor del propietario, la posición procesal del sub- 
arrendatario en detrimento del genuino arrendata- 
rio; estando entonces el arrendante en la posibilidad 
de confabular un juicio sumario de desahucio, para 
que el supuesto subarrendatario no se entere de la 
existencia de la demanda sumaria sino hasta la efec- 
tiva desocupación del inmueble." 

Es entonces al genuino arrendatario, quien ha 
figurado como subarrendatario en la relación, a 
quien se le coloca en un estado de indefensión pro 
cesal. Pero ello no como resultado de que el sub- 
arrendamiento t en estos casos 1 sea vioiatorio del 
debido proceso. La simulación absoluta de contratos 
de arrendamiento no transforma al subarrenda- 
miento en una figura inconstitucional. 

La indefensión procesal del genuino arrendatario es 
consecuencia de la simulación absoluta del contrato de 
arrendamiento, no es producto de una regulación 
inconstitucional del subarrendamiento. 

El hecho que se coloque al inquilino en esta posi 
ción, es una simulación que en nada valía la natura 
leza de los medios de defensa al alcance del genuino 
subarrendatario. 



87 El art. 31 de lev de inquilinato permite excepcionalmente, que el subarrendatario no desocupe a mis tardar el mismo día que el 
arrendatario, si celebra arreglo especial previo y escrito con el locadoi Reitera que l.i existencia de este arreglo no varía las 
defensas procesales del subarrendatario en un juicio sumario de desahucio entablado entre arrendante j arrendatario Es un 

glo extrajudicial, derivado de una prerrogativa que el arrendante decide conceda al subarrendatario 

88 Esta situación también puede darse en un juicio 'no cont.ibul.ulo' de desahucio Aun cuando actué de buena le el arrenda 
puede suceder que no vele eficazmente por los intereses de sus representados Vhora, si el arrendatario es confabulado, posible 
mente se siga el juicio de desahucio sin que el 'subarrendatario' se entere siquiera de la existencia del mismo, smo hasta el 
momento de su efectiva desocupación del inmueble. 



54 



Derecho 



En conclusión: la simulación de contratos de 
arrendamiento no restringe los medios de defensa 
procesa] existentes al alcance del subarrendatario. No 
estamos frente a una inconstitucionalidad del artí- 
culo 238 del Código Procesal Civil y Mercantil. Esta- 
mos frente a una simulación que debe ser atacada 
como tal. 

4.2 Juicio ordinario de simulación 

El artículo 1284 del Código Civil establece que: 'La 
simulación no tiene lugar: I o Cuando se encubre el 
carácter jurídico del negocio que se declara, dándose 
la apariencia de otro de distinta naturaleza; 2 o 
Cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo 
que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre 
ellas; y 3 o Cuando se constituyen o transmiten dere- 
chos a personas interpuestas, para mantener descono- 
cidas a las verdaderamente interesadas'. 

Hay simulación cuando se declara una cosa dife- 
rente de lo que en realidad se quiere, en forma deli- 
berada y con el acuerdo de la persona (natural o 
moral), a quien está dirigida esa declaración. 'Es una 
discrepancia deliberada entre lo que se quiere real- 
mente y lo que se declara querer, entre lo primero 
(que se mantiene en secreto entre el simulador y su 
cómplice) y lo segundo (que se hace público y osten- 
sible con el propósito de engañar a terceros).' 

De conformidad con el artículo 1288 Código 
Civil: 'La acción de simulación es imprescriptible 
entre las partes que simularon y para los terceros per- 
judicados con la simulación'. Son terceros todos 
aquellos que no ha tomado parte en el contrato 
simulado y, por ende, no deben sufrir legalmente las 
consecuencias del mismo. En el presente caso, res- 
pecto al contrato de arrendamiento simulado absolu- 
tamente, sería tercero aquél que ocupó el lugar de 
subarrendatario. 



Relación entre el arrendante y el arrendatario: ¿simu- 
lación absoluta? 

El artículo 1285 Código Civil establece que 'La simu- 
lación es absoluta cuando la declaración de voluntad 
nada tiene de real...' 

Existe una simulación absoluta cuando se celebra 
un contrato de arrendamiento con el único objeto 
de: estar en posibilidad de confabular un juicio de 
desahucio entre arrendante (propietario) y arrenda- 
tario cómplice (persona jurídica mayoritariamente 
controlada por el arrendante; o persona física), para 
el efecto de lanzar celeramente al 'subarrendatario'. 

Entre arrendante y arrendatario no existe la inten- 
ción de contratar. Las partes no ocultan nada bajo la 
apariencia del contrato de arrendamiento. Es en aras 
de salvaguardar el derecho de propiedad del arren- 
dante, que se celebra un contrato de subarrenda- 
miento. Con ello, se propicia la posibilidad de 
entablar un juicio confabulado de desahucio el cual, 
en lugar de ser un litigio serio, se transforma en una 
comedia para perjudicar a terceros. El juicio en que 
interviene confabulación no es un juicio simulado, 
sino que es un juicio real. 

Relación entre el arrendatario y subarrendatario: 

¿simulación relativa ? -Análisis a solicitud de la terna 

examinadora- 

La simulaciones relativa, según el artículo 1285 

Código Civil, '[...] cuando a un negocio jurídico se 

le da una falsa apariencia que oculta su verdadero 

carácter'. 

El Licenciado Carlos Humberto Rivera Carrillo, 
examinador de esta tesis, sostiene el criterio que, en 
estos casos, el contrato de subarrendamiento adolece 
de simulación relativa, dado que en el fondo, este 
contrato es uno de arrendamiento. Según esta pos- 
tura, debe analizarse la simulación de este negocio 



89 



90 
91 
92 



Art. 96 Código Procesa! Civil y Mercantil: '(Vía Ordinaria): Las contiendas que no tengan señalada tramitación especial en este 
Código, se ventilarán en juicio ordinario' Plantear un juicio ordinario de simulación no debe confundirse con la posibilidad de las 
partes, de redargüir los documentos de nulidad o falsedad, independientemente cié la vía en que se dilucide el juicio ( no necesa- 
riamente ordinaria). Base legal: artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil. 

Bejarano Sánchez, Manuel. Obligaciones Civiles. Tercera edición. Impresora Castillo. México, D.F.: 1984. 
Nótese la drasticidad con que se regula la defensa en contra de la simulación, al darle el carácter de imprescriptible. 
Ver capítulo 3, en el cual se establecen las razones legislativas y judiciales que inducen al propietario a celebrar contratos de 
arrendamiento simulados. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



jurídico en su conjunto. No debe tomarse el con- 
trato simulado de arrendamiento como indepen- 
diente del contrato de subarrendamiento. Debe 
reputarse la simulación de carácter relativo, en virtud 
que la relación subyacente es un contrato de arren- 
damiento. 

La terna examinadora sugirió que se hiciera un 
análisis más detenido sobre este tema. 93 

Determinar la existencia o no de una simulación 
relativa es fundamental, puesto que ésta, 'una vez 
demostrada, producirá los efectos del negocio jurí- 
dico encubierto, siempre que su objeto sea lícito' 
(artículo 1286 Código Civil). Si se sostiene la tesis 
que el contrato de subarrendamiento tiene la posibi- 
lidad de exigir su reinstalación en el inmueble, pues 
el 'subarrendamiento' produciría los efectos del 
'arrendamiento'. 

No comparto la tesis del Licenciado Rivera Carri- 
llo por los siguientes motivos: 

1 . el subarrendatario en este caso es un tercero per- 
judicado por una simulación, ya sea ésta de carác- 
ter absoluto o relativo. Sin embargo, el 
subarrendatario está declarando verdaderamente 
en el contrato de subarrendamiento. No existe 
connivencia entre las partes contratantes del sub- 
arrendamiento, por lo que no puede adolecer de 
simulación. Para que una simulación sea tal, debe 
existir un acuerdo deliberado y discrepante ente 
los que las partes quieren realmente y lo que 
declaran querer. No es posible jurídicamente que 
el genuino inquilino sea a la vez tercero perjudi- 
cado y parte simulante dentro de un mismo con- 
trato. Y como claramente se aprecia, él se ve 
perjudicado por esta situación, lo que impide la 
posibilidad que sea parte simulante. 

2. Si se admite que el arrendamiento es el negocio 
jurídico encubierto por el subarrendamiento, 
necesariamente debe establecerse que la declara- 
ción de voluntad plasmada en el contrato previo 



de arrendamiento carece de contenido real, que 
las partes contratantes no tenían ninguna inten- 
ción de celebrar realmente ese arrendamiento. Por 
lo tanto, la declaración de voluntad allí vertida 
nada tiene de real. Y si no tiene nada de real, 
encuadra como simulación absoluta de conformi- 
dad con la primera parte del artículo 1285 del 
Código Civil. * Entonces, dada la naturaleza de 
contrato subordinado del subarrendamiento, este- 
no podría válidamente producir los efectos del 
arrendamiento, debido a que la nulidad del con- 
trato de arrendamiento produce necesariamente la 
inexistencia del contrato subordinado de sub- 
arrendamiento. Al declararse la simulación abso- 
luta del contrato de arrendamiento, el subarren- 
damiento no puede producir sus efectos: no es 
posible la existencia de un contrato de subnirenda- 
miento, sin un contrato previo de arrendamiento. 
La nulidad del contrato de arrendamiento necesa- 
riamente trae aparejada la nulidad del contrato de 
subarrendamiento. 
3. Los negocios que adolecen de nulidad absoluta 
no pueden ser revalidablcs por confirmación. los 
negocios 'anulables', que adolecen de nulidad 
relativa, sí pueden revalidarse, confirmándolos 
expresamente las partes o dando éstas cumpli- 
miento a la obligación a sabiendas del vicio que 
los hace anulables, siempre que la simulación no 
tenga un fin ilícito ni cause perjuicio a terceros. 
Sin embargo, en este caso es evidente el perjuicio 
a tercero, por lo que el negocio jurídico no puede 
ser revalidado, dado que ello implicaría aceptar 
que el ordenamiento jurídico ampara que se siga 
perjudicando a terceros. 

Con base en este análisis, considero que quien 
ocupa en estos casos el lugar de subarrendatario es 
un tercero perjudicado en una simulación absoluta de 
un contrato de arrendamiento. No es tercero perjudi- 
cado en una simulación relativa de contrato de tufa 
arrendamiento, puesto que el misino es parte del 



93 Determinar si en el presente caso se configura una simulación absoluta o relativa no forma pane de la hipótesis del presente ira 
bajo de investigación, pudiendo ser el mismo objeto de una tesis. El presente trabajo no pretende (gotario, sino manifestar la 
postura por la cual me inclino como sustentante de esta tesis. 

94 Considero que en caso un Tribunal fuere del criterio que este negocio adolece de nulidad relama, v para electos de reinstalar al 
genuino inquilino, sería necesario, en todo caso, que el inmueble no hubiere sido dado en arrendamiento ,i un tercero de buena 
fe mientras se dilucidaba el juicio ordinario de simulación. En caso si estuviere ya arrendado nuevamente, considero que la reins 
talación sólo podría operar si durante el juicio ordinario de simulación se hubiese decretado una anotación de demanda sobre el 
respectivo inmueble, previo al arrendamiento al tercero de buena te 

95 'La simulación es absoluta cuando la declaración de voluntad nada nene de real ..." 



56 



Derecho 



contrato. Y no es parte simulante, debido a que está 
declarando verdaderamente. 

Consecuencias de la declaración de simulación absoluta 
del contrato de arrendamiento 

El artículo 1287 del Código Civil establece que 'La 
simulación no anula el negocio jurídico cuando no 
tiene un fin ilícito ni causa perjuicio a ninguna per- 
sona 7 . Simular un arrendamiento para encuadrar a un 
genuino arrendatario en subarrendatario, causa per- 
juicio a quien ocupará la posición de subarrendatario. 
Por ello, al probarse la existencia de simulación, apa- 
rejaría la nulidad de este negocio jurídico. 

En su parte conducente, el artículo 1286 Código 
Civil, establece que: 'La simulación absoluta no pro- 
duce ningún efecto jurídico'. De conformidad con el 
artículo 1301 Código Civil, aquellos negocios que 
adolecen de nulidad absoluta 'no producen efecto ni 
son revalidables por confirmación'. 

En su tratado La Simulación de los Negocios Jurí- 
dicos afirma Ferrara que: 'ninguna modificación jurí- 
dica se realiza por virtud del acto simulado; la 
posición de las partes queda como antes y los cam- 
bios ocurridos en las relaciones jurídicas resultan ilu- 
sorios, carecen de realidad y de contenido real. Por 
tanto, si las partes hubieran querido confirmar o lle- 
var a ejecución esta apariencia de negocio, sería tam- 
bién nula tal confirmación, porque ésta presupone 
un acto existente aunque defectuoso, e improductiva 
de consecuencias jurídicas la ejecución voluntaria, ya 
que no puede ponerse en ejecución lo que no 
existe . 

Ahora bien, no obstante que se llegase a declarar 
nulo el contrato de arrendamiento celebrado entre el 
propietario y el arrendatario, la voluntad de dichas 
partes de llevarlo a ejecución sí produjo consecuen- 
cias jurídicas. El acto simulado absolutamente 
'posee, sin ser sincero, toda la realidad de su mentira, 
capaz por sí misma de una eficacia creadora o modifi- 
cativa de relaciones jurídicas'. 



Agrega Ferrara que 'la voluntad de producir una 
apariencia, con el engaño consiguiente, puede esti- 
marse como un hecho ilícito, como un delito 98 , y dar 
lugar a una responsabilidad de los simulantes con 
relación a los terceros que, por falta de protección, 
tuvieran que sufrir alguna consecuencia perjudicial 
del acto simulado. [...] este remedio será de índole 
general siempre que los terceros de buena fe deban 
ser vencidos por cualquier causa y vean sacrificados 
sus derechos por efecto del acto aparente'. 

La acción de simulación absoluta tendrá por 
objeto central, la declaración de la inexistencia del 
contrato simulado de arrendamiento. 

El genuino arrendatario puede pedir, como con- 
secuencia de la declaración 'con lugar' del juicio 
ordinario de simulación: 

a) la nulidad del contrato de arrendamiento; 

b) la nulidad del contrato de subarrendamiento; 

c) el pago de los daños y perjuicios ocasionados por 
la simulación; y 

d) la certificación de lo conducente a un Tribunal del 
orden penal, por configurar esta simulación den- 
tro de uno de los casos especiales de estafa. 

Posibilidades de éxito 

En sí, la acción de simulación tiene dificultades pro- 
pias a su naturaleza. La prueba preponderante es la 
prueba de presunciones. 'La simulación, como diver- 
gencia psicológica que es de la intención de los decla- 
rantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se 
induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el 
contrato, de las relaciones entre las partes, del conte- 
nido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La 
prueba de simulación es indirecta, de indicios, de con- 
jeturas [...J . 

Para probar la simulación se necesita poner de 
manifiesto la causa simulandi, el por qué del engaño. 
Un juicio cuya prueba preponderante es la presuncio- 
nal, tiene difíciles probabilidades de éxito. Máxime, si 



96 F, Ferrara, 1960: 287 

97 VIGOROUX, parafraseado por F. Ferrara, 1960:291 

98 En nuestro ordenamiento penal, se tipifica a la simulación como uno de los casos especiales de estafa. El art. 264 Código Penal 
establece: '(Casos Especiales de Estafa): [...] 12° Quién otorgare, en perjuicio de otro, un contrato simulado'. Al responsable de 
este delito se le sanciona con prisión de sesis meses a cuatro años v multa de Q200 a Q 10,000.' 

99 F. Ferrara, 1960:292 
100 F. Ferrara, 1960: 385 



El subarrendamiento y el debido proceso 



5" 



es perfectamente lícito que un propietario dé en arren- 
damiento sus inmuebles a una persona física o jurí- 
dica , para que ella se encargue de subarrendarlos. 

En ambos supuestos, en caso de estar frente a una 
simulación, es igualmente necesaria la emisión de 
recibos por los supuestos pagos efectuados en con- 
cepto de rentas del arrendamiento. Esto es un costo 
adicional en el que incurre el propietario, pues sobre 
estos ingresos debe tributarse. 

En conclusión: las probabilidades de éxito en este 
caso son difíciles, como en la gran mayoría de juicios 
de simulación. Debe considerarse, además, la extensa 
duración de un juicio de naturaleza ordinaria. 

4.3 Otras prácticas procesales al alcance del genuino 
inquilino 

Sin perjuicio de sostener que la forma de atacar una 
simulación es mediante el juicio ordinario respectivo, 
considero importante incluir algunas prácticas que 
responden a los intereses del genuino arrendatario en 
caso éste se entere por algún medio de la existencia del 
juicio sumario de desahucio confabulado, en cualquier 
momento ANTES de hacerse efectiva la desocupación 
decretada en el mismo. 

A) Juicio sumario interdictal de despojo judicial 

Se ha convertido en una práctica procesal alternativa, 
que intenta quién ha sido perjudicado por una simu- 
lación como la que nos ocupa, el interponer un juicio 
sumario de interdicto de despojo judicial. Veamos. 

Notas previas sobre los interdictos en general 

Los interdictos son formas de protección de la posesión. 
El articulo 249 Código Procesal Civil y Mercantil, al 
enunciar lo referente a la naturaleza de los interdictos, 
establece que '...los interdictos sólo proceden respecto 
de bienes inmuebles y de ninguna manera afectan las 
cuestiones de propiedad ni de posesión definitiva. En 
ellos no se resolverá cosa alguna sobre la propiedad'. 



El subarrendatario se encuentra únicamente pose- 
yendo el inmueble. 'Poseer una cosa significa tenerla 
bajo el propio poder físico. Este poder es puramente 
material y no depende en poco ni en mucho de que el 
poseedor tenga o no realmente el derecho de ejerci- 
tarlo. La posesión es de hecho lo que la propiedad es 
de derecho; la posesión constituye solamente un 
poder físico, material, mientras que la propiedad 
implica un poder jurídico, legal; el propietario tiene el 
derecho de poseer, el poseedor ejercita de hecho 
aquel derecho del propietario. Las más de las veces el 
que es propietario de una cosa es también el poseedor 
de la misma; pero puede darse muy bien el caso de- 
que uno sea propietario de una cosa y otro la posea. 
La posesión, por lo dicho, puede definirse como un 
poder físico sobre una cosa con la intención de estar 
en relación directa e independiente con la misma'. 

Los interdictos están llamados a resolver con 
carácter inmediato, aspectos posesorios que admiten 
posterior discusión en la vía ordinaria. 

Específicamente en cuanto al interdicto de despojo 

El Código Procesal Civil y Mercantil contempla dos 
modalidades de despojo: despojo propiamente dicho y 
despojo judicial. Ambos se dan con respecto a aquellas 
personas que teniendo la posesión o la tenencia de un 
inmueble o un derecho real, fueren desposeídos | con o 
sin fuerza), sin haber sido previamente citados, oídos \ 
vencidos en juicio. En tales casos, están facultados para 
pedir la restitución ante juez, manifestando el hecho del 
despojo, su posesión y el nombre del despojador. 

En el caso especifico del despojo judicial, es el 
juez quien priva a alguien de su posesión o tenencia, 
sin previa citación v audiencia. La existencia de este 
interdicto y las respectivas responsabilidades en que 
incurre el juez despojante, hace imiv cautelosos a los 
juzgadores en aquellos casos en que deban de entre 
gar la posesión de inmuebles, como resultado de un 
litigio donde se ordena tal entrega. 

El artículo 257 Código Procesal Civil y Mercantil 
establece: 



101 Constituir una persona jurídica, siempre que so cumplan «MI los requisitos de lev. es una invwtHÓtl licita del propiedad, M»do 

un negocio que le genera costos y beneficios. 

102 Aclaro que las prácticas procesales a las que me reterire no agotan las posibilidades de defensa. 

103 Art. 229 Código Procesal Civil y Mercantil: '(Materia del juicio sumario) Se tramitaran en |iuao sumario: | 1 v 1 os mtci 
dictos [...]' 

104 M. Gonsáks Aguilar, 1962:18 



58 



Derecho 



'(Despojo judicial). Procede también el interdicto 
de despojo cuando el juez haya privado a alguno 
de su posesión, sin previa citación y audiencia. 
Si las providencias que causaron el despojo hubie- 
ren sido dictadas por un juez que conoce en Pri- 
mera Instancia, se pedirá la restitución ante el 
Tribunal Superior. 

Si no se hubiere interpuesto el recurso de apelación 
contra la providencia que causó el despojo, puede 
el despojado solicitar la restitución ante el Tribunal 
Superior, dentro del año siguiente al despojo. Al 
efecto, se pedirán los autos al inferior, para que los 
remita con su informe dentro de segundo día; y la 
demanda se tramitará como en Primera Instancia, 
con intervención del Ministerio Público. 
Si se hubiere interpuesto el recurso de apelación 
en contra de las resoluciones que causen el des- 
pojo, no podrá usarse de la reclamación indicada 
en el párrafo anterior'. 

El artículo 258 Código Procesal Civil y Mercantil 
agrega: 

'(Responsabilidades en el despojo judicial). El juez 
despojante será condenado en las costas y a la repa- 
ración de los daños y perjuicios que se hubiesen 
causado, estimados prudencialmente por el Tribu- 
nal; siendo, además, responsables en el orden penal. 
Si no se probare el despojo judicial, el que inter- 
puso la reclamación pagará las costas y sufrirá una 
multa de cincuenta quetzales que se le impondrá 
en la sentencia respectiva'. 

Posibilidades de éxito 

El interdicto de despojo judicial es producto de una 
violación al debido proceso, emanada de una resolu- 
ción judicial. Expuse anteriormente las razones por las 
cuales considero que la regulación legal del subarren- 
damiento no atenta contra este principio constitucio- 
nal. En este orden de ideas, considero que un 
interdicto de despojo judicial en estas condiciones, 
tampoco debiera declararse con lugar. 

En la práctica, estos interdictos sí se admiten para 
su trámite, y se decretan como consecuencia, las res- 
pectivas medidas cautelares. Cabe mencionar que el 
artículo 252 Código Procesal Civil y Mercantil permite 
al juez que, además de decretar aquellas providencias 



cautelares que soliciten las partes, adopte en este tipo 
de juicios 'todas las medidas precautorias que consi- 
dere necesarias en vista de las circunstancias'. 

Aún cuando este interdicto no se declare con 
lugar, aquél que lo interpuso, si solicitó las medidas 
precautorias adecuadas a su fin, podría continuar en 
el inmueble mientras se dilucida el juicio. Es decir: 
posterga su lanzamiento del inmueble. 

B) Providencia de urgencia de suspensión de juicio 
sumario de desahucio 

El 'subarrendatario' podría solicitar como providencia 
cautelar de urgencia al interponer el juicio ordinario de 
simulación, la suspensión del proceso en el juicio 
sumario de desahucio (en el momento en que éste se 
encuentre) seguido entre arrendante y arrendatario, 
hasta que se dilucide lo referente a la simulación. Ello 
con base en el artículo 530 del Código Procesal Civil y 
Mercantil que establece: '(Providencias de urgencia). 
Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores 
y en otras disposiciones de este Código sobre medidas 
cautelares, quien tenga fundado motivo para temer 
que durante el tiempo necesario para hacer valer su 
derecho a través de los procesos instituidos en este 
Código, se halle tal derecho amenazado por un perjui- 
cio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al 
juez las providencias de urgencia que, según las cir- 
cunstancias, parezcan más idóneas para asegurar pro- 
visionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo.' 
Esta posibilidad, sugerida por el Licenciado Rivera 
Carrillo durante el examen de tesis, eventualmente 
podría ser una solución, en caso de coincidencia con 
el criterio del juzgador respecto a la viabilidad de 
dicha providencia de urgencia innominada. 

Intervención como tercero del genuino arrendatario en 
el juicio sumario de desahucio seguido entre arrendante 
y arrendatario. Análisis a solicitud de la terna exami- 
nadora 

En el capítulo 3 del presente trabajo sostengo que el 
subarrendatario no es parte dentro del juicio sumario 
de desahucio seguido entre arrendante y arrendatario. 
También expongo mi criterio en el sentido que tam- 
poco debiera admitírsele al subarrendatario su inter- 
vención voluntaria como tercero dentro del juicio 
sumario de desahucio seguido entre arrendante y 



El subarrendamiento y el debido procesi i 



59 



arrendatario, si su interés es hacer valer cuestiones 
derivadas de su relación de subarrendamiento, debido 
a la carencia de relación jurídica entre arrendante y 
arrendatario. Si el interés del subarrendatario es estric- 
tamente el de coadyuvar con el arrendatario para evi- 
tar una sentencia condenatoria dentro del mismo 
asunto del arrendamiento, sería permisible su inter- 
vención como tercero coadyuvante con base en el artí- 
culo 549 del Código Procesal Civil y Mercantil. 

Sin embargo, a propuesta del Licenciado Carlos 
Humberto Rivera Carrillo, incluyo en este segmento 
su criterio discrepante en cuanto a la posibilidad que sí 
se le admita como tercero al subarrendatario con base 
en el siguiente planteamiento: aún cuando sustantiva- 
mente el subarrendamiento no sea el mismo asunto que 
el arrendamiento, procesalmente sí es el mismo asunto. 
El interés en la permanencia del inmueble es común y, 
por ende, cuando el artículo 56 del Codujo Procesal 
Civil y Mercantil establece que puede un tercero presen- 
tarse a deducir una acción relativa 'al mismo asunto', 
este 'mismo asunto' debe interpretarse en forma amplia 
y flexible. Admitido como tercero, podría interponer 
entre otras cosas, excepción perentoria de simulación. En 
caso que el Tribunal la declarara con lugar, el efecto 
sería mantener al genuino inquilino en el uso o goce del 
inmueble, en virtud que él es en el fondo parte de este 
juicio (es genuino arrendatario) . Es decir, que interven- 
dría inicialmente como tercero, para alegar su legiti- 
mación a comparecer en el fondo como parte dada la 
simulación existente y, por ende, su derecho a usar o 
gozar del inmueble. 

La terna examinadora solicitó que se hiciera una 
análisis más profundo sobre este tema, por lo que a 
continuación expongo los motivos por los cuales no 
comparto la postura del Licenciado Rivera Carrillo. 

Nuestro Código Procesal Civil y Mercantil permite 
la intervención voluntaria mediante dos clases de ter- 



cenas: 



1. tercerías coadyuvantes. El artículo 549 del Código 
Procesal Civil y Mercantil establece: '(Tercero 
Coadyuvantes). El tercero coadyuvante se reputa 
una misma parte con aquel a quien avuda, 
debiendo tomar el proceso en el estado en que se 
halle; no puede suspender su curso, ni alegar ni pro- 
bar lo que estuviere prohibido al principar. Lis ter 
cenas coadyuvantes tienen como característica que 
'...el tercero no ejercita una nueva acción en el jui- 
cio principal, sino únicamente se adhiere a la acción 
ya ejercitada o a la excepción o defensa que el 
demandado ha hecho valer en el juicio'. Es doctrina 
generalmente admitida que '...el tercero coadyu- 
vante no ejercita una acción distinta de la ejercitada 
en el juicio principal, o mejor dicho, no ejercita nin- 
guna acción, ni promueve ningún nuevo litigio, 
sino que se adhiere a la acción o a la excepción va 
ejercitadas'. El Jurista Prieto Castro, citado por el 
Doctor Aguirre Godoy, sostiene que este terce rista , 
como no es parte, sino un mero coadyuvante, ten 
drá las siguientes facultades: 'a) En cuanto al objeto 
de la demanda, no puede desistir o renunciar ni alla- 
narse o transigir, ni interponer recursos con inde- 
pendencia; y, b) En cuando a los actos procesales, 
puede realizar aquellos que tiendan efectivamente i 
favorecer a la parte con quien coadyuva y que el 
estado del procedimiento permita'. 1 "' 

- En caso de admitirse como tercero a un subarren- 
datario que no ha sido perjudicado por una simula 
ción, éste únicamente podría verse en la posibilidad 
de intervenir como coadyuvante del arrendatario 
para evitar una sentencia condenatoria. Sin 
embargo, no estaría legitimado para ejercitar una 
nueva acción en el juicio principal, sino, únicamente 
le sería permitido adherirse a la excepción o defensa 
que el demandado (arrendatario) hubiere va hecho 
valeren el juicio. Sin embargo, su actuación como 
tal, para efectos prácticos, se ve limitada.'" Ello 



105 E. Pallares, 1983:754 

106 M. Aguirre Godoy, 1973-1:391. 

107 El subarrendatario no podría válidamente introducir defensas relativas a cuestiones estrictamente personales derivadas de mi reía 
ción contractual, ni defensas sobre hechos ajenos a la relación contractual de arrendamiento que se discute. Por ejemplo si el suh 
arrendatario cumplió con el pago puntual de su renta, ello no evitaría una sentencia condenatoria, puesto que el paco puntual que 
efectúa el subarrendatario respecto del arrendatario en un hecho ajeno a la relación de arrendatario cutre arrendante v arrendata 
rio. Igualmente si él si cumplió con sus demás obligaciones como subarrendatario trente al arrendatario, ello no lo puede invocaí 
para evitar un desahucio. Para decretar el desahucio es suficiente que el arrendatario haya incumplida con sus obligaciones contrac 
rúales, sin importar si el subarrendatario fue O no cumplido con las sm.is Es decir que las defensas con las que podría coadyuva! 
tendrían que ser directamente derivadas de aspectos relativos al arrendamiento, pues la relación contractual de subarrendamiento 
es ajena a los hechos controvertidos dentro de este proceso 



60 



Derecho 



responde a que la doctrina reconoce claramente 
que el interés con el que actúa el tercero coadyu- 
vante siempre está subordinado al del actor o del 
demandado en la relación fundamental. 
Ahora bien, considero que un subarrendatario que 
alegue la simulación que nos ocupa, no encuadra- 
ría dentro de una tercería coadyuvante. No cum- 
ple con los requisitos legales ni doctrinarios 
exigidos para tener dicha calidad, debido a que 
aquí estaría ejercitando una nueva acción en el jui- 
cio principal. No se reputaría una misma parte con 
el arrendatario, puesto que sus intereses en el jui- 
cio sumario confabulado son antagónicos a los 
que el arrendatario pretende. 
tercerías excluyetites: las cuales según el artículo 
550 del Códijjo Procesal Civil y Mercantil pueden 
ser dos tipos: tercerías de dominio y tercerías de 
preferencia. 

a) tercerías de dominio: /.../'tienen por objeto 
que se declare que el tercero opositor es el 
dueño del bien que está en litigio en el juicio 
principal, que se levante el embargo que ha 
recaído sobre él y se le devuelva la cosa con 
todos sus frutos y accesorios, o bien que es el 
titular de la acción ejercitada en dicho juicio. En 
uno y otro caso, la sentencia que declare proce- 
dente la acción del tercerista, deberá reinte- 
grarlo en el goce de sus derechos de propiedad 
o en la titularidad de la acción'. 
a.l)Considero que el subarrendatario (genuino 
inquilino) no encuadra dentro de la terce- 
rías excluyente de dominio, debido a que él 
únicamente tiene un derecho de uso o goce 



sobre el inmueble. No goza de todas las 
facultades inherentes al dominio. La sen- 
tencia que declarase con lugar una tercería 
de dominio no podría reintegrarle la pro- 
piedad al subarrendatario, porque ésta no le 
corresponde. 
a.2)Tampoco podría declarar su titularidad en 
la acción debido a que en un juicio sumario 
de desahucio (confabulado o no) seguido 
entre arrendante y arrendatario, le corres- 
pondería en todo caso ser el polo pasivo y 
no activo de la relación. En tal virtud no 
puede ser titular de la acción, siendo la 
parte demandada. 
b)tercerías de preferencia: 'tienen por objeto que 
se declare que el tercerista tiene preferencia en 
el pago, respecto del acreedor embargante en el 
juicio principal 1 . A todas luces una tercería de 
preferencia es inaplicable al caso que nos ocupa, 
puesto que no se están discutiendo preferencias 
en pago. 
Además, doctrinariamente, ambos tipos de tercerías 
excluyentes están sujetas a fundarse en prueba docu- 
mental que demuestre, prima facie, sea el dominio de 
la cosa o la preferencia del pago. " El arrendatario y el 
subarrendatario gozan de una prueba documental que 
les permite usar o gozar del inmueble, mas no los 
ampara con derechos de pleno dominio. 

En conclusión 

- En un juicio sumario de desahucio seguido entre 
arrendante y arrendatario, el genuino subarrenda- 



108 Por ejemplo: si el arrendatario decide allanarse a la demanda sumaria de desocupación, el subarrendatario no puede intervenir 
alegando defensas encaminadas para mantener al arrendatario en el uso o goce del inmueble. Las pretensiones entre arrendante 
y arrendatario en este caso serían antagónicas. El tercero que coadyuva únicamente lo puede hacer si su colaboración se ende- 
reza en un mismo sentido con la actitud asumida por aquel con quien se reputa una misma parte. 

109 E. Pallares, 1983:756 

1 10 El artículo 237 del Código Procesal Civil y Mercantil, en su parte conducente, establece: '(Desahucio): I-a demanda de desocu- 
pación puede ser entablada por el propietario, por el que ha entregado el inmueble a otro con la obligación de restituírselo o por 
los que comprueben tener derecho de poseer el inmueble por cualquier título legítimo, y se da en contra de todo simple tenedor 
y del intruso o en contra del que recibió el inmueble sujeto a la obligación antes dicha'. El arrendatario o subarrendatario en su 
caso, tienen derecho a poseer el inmueble. Por ello, en determinadas circunstancias y de conformidad con el artículo citado, 
podrían eventualmente estar legitimados para promover un juicio sumario de desahucio. Sin embargo, un arrendatario o un sub- 
arrendatario en ningún caso podrían enderezar dicho juicio sumario de desahucio en contra del arrendante. Al propietario no se 
le puede desahuciar de su inmueble. Por lo que en el caso que nos ocupa -juicio sumario de desahucio seguido entre arrendante 
y arrendatario- (sea o no confabulado), no podría configurarse el supuesto de ser el arrendatario o subarrendatario en su caso, el 
titular de la respectiva acción. 

111 E. Pallares, 1983:756 

112 E. Pallares, 1983:756 



El subarrendamiento y el debido proceso 



61 



tario puede intervenir únicamente como tercero 
coadyuvante del arrendatario, respecto a asuntos 
relacionados con el mismo asunto del arrenda- 
miento, no referentes a su relación contractual de 
subarrendamiento. 

- En un juicio sumario de desahucio confabulado, 
seguido entre arrendante y arrendatario, quien 
ocupa la posición de 'subarrendatario' no puede 
intervenir como tercero coadyuvante del arrenda- 
tario. No se reputaría una misma parte con él, 
puesto que sus intereses dentro del proceso serían 
antagónicos. 

- En juicio sumario de desahucio confabulado, 
seguido entre arrendante y arrendatario, quien 
ocupa la posición de 'subarrendatario' no puede 
intervenir como tercero excluyente de dominio, 
debido a que él únicamente goza de un derecho a 
usar o gozar del inmueble y no tiene pleno domi- 
nio del mismo. 

- Por lo anteriormente expuesto, no encuentro base 
legal para que el genuino inquilino comparezca al 
proceso a interponer, entre otras defensas, excep- 
ción perentoria de simulación, tal y como lo sus- 
tenta el Licenciado Rivera Carrillo. Aún cuando 
pueda estimarse como un acto loable el admitir su 
intervención, abriendo una vía de acceso para que 
desentrañe la simulación que le afecta sin perder 
su derecho a usar o gozar el inmueble, considero 
que dicha resolución no se ajustaría a derecho. 

Quisiera agregar la siguiente comparación: el 25 
de mayo de 1993, el Presidente de la República, 
Ingeniero Jorge Serrano Elias, emitió un decreto 
mediante el cual dejó 40 artículos de la Constitución 
Política sin efecto, disolvió el Congreso de la Repú- 
blica, destituyó a los magistrados de la Corte 
Suprema de Justicia y pretendió disolver la Corte de 
Constitucionalidad. La Corte de Contitucionalidad, 
acutuando de oficio, declaró inconstitucional el refe- 
rido decreto, y como consecuencia todos los actos 
del mismo derivados. Con esta sentencia se resolvió 
la crisis política que se vivía en el país. Sin embargo, a 
la fecha aún se discute la falta de bases positivo cons- 
titucionales o legales para que la Corte de Constitu- 
cionalidad actuara de oficio. 

De la misma forma, pero en un asunto puramente 
jurídico y no político, el permitir la intervención 
como tercero del genuino arrendatario para que éste 



pueda combatir una simulación que le afecta, res- 
ponde a actos en el fondo presuntamente loables, 
pero en su forma discutibles y contaminantes a la 
sanidad del derecho. La tercería no es la vía procesal 
para combatir una simulación. Aceptar pretensiones 
que no se ajustan a derecho, provoca la ineficiencia 
de la administración de justicia. 

Conclusiones 

Con base en la hipótesis enunciada, concluyo el pre- 
sente trabajo de tesis considerando que: 

/. La práctica legislativa y judicial cu materia de 
inquilinato, propicia la simulación de contratos de 
arrendamiento, mas no su 'abuso lcjfal\ La simula- 
ción es ilegal y causa perjuicio a tercero, por lo que 
ello no puede encuadrar dentro de un marco legal. 

* La problemática de la vivienda ha ocupado en 
Guatemala la atención de legisladores y esta 
distas, por las repercusiones de diversa índole 
que ésta implica. 

* La legislación en materia de inquilinato es 
abundante, y con ésta se ha intentado favore- 
cer a aquellas personas de escasos recursos eco 
nómicos que ocupan la condición de 
arrendatarios. 

* La existencia de una doble regulación en mate 
ria de arrendamiento en la ley de inquilinato y 
en el Código Civil es antitécnico, deficiente v 
genera incertidumbre. 

* Las normas civiles deben regirse por los princi- 
pios de libertad de contratación y respeto a la 
autonomía de la voluntad de las partes. I cgjs 
lar en forma proteccionista en favor del arreo 
datario, contraría la naturaleza de este tipo de 
normas. 

* Al tutelar el Estado los derechos de la parte 
considerada a priori como la mas débil de la 
relación contractual, desde el punto de \im.i 
económico, no respeta la autonomía de la 
voluntad de las partes contratantes. 

* En nuestro medio, el Código Civil, la ley de 
inquilinato v los decretos de emergencia en 
esta materia, propician que se consolide cons 
tantementc la situación del arrendatario a 
expensas del propietario. 



62 



Derecho 



Los arrendatarios permanecen en los inmuebles 
gracias a los juegos legislativos de prórrogas de 
plazos, prohibición de invocar determinadas 
causales de terminación de contrato, así como 
prácticas procesales que desvirtúan la razón de 
ser de los juicios sumarios de desahucio. Y todo 
ello con el agravante de tener congeladas el 
monto de las rentas a su favor. 
Al congelarse las rentas, la inflación hace irriso- 
rios los alquileres que cobran los dueños de los 
inmuebles. Esto ha producido, contraria- 
mente al objetivo perseguido, que la renta ini- 
cial a cobrarse en el contrato, aumente 
considerablemente para contrarrestar los efec- 
tos de dicha medida. 

Las políticas legislativas y judiciales, violatorias 
de los derechos de propiedad del arrendante, 
han incentivado al inquilino comportarse abu- 
sivamente en casa ajena. 

Las limitaciones al derecho de propiedad, que 
al momento de decretarse se anuncian como 
temporales, en realidad se han transformado en 
un ordenamiento de carácter definitivo, al ser 
mantenidas en vigencia mediante decretos 
ininterrumpidos que se promulgan ante la per- 
sistencia del problema de vivienda. 
Una vez vencido el plazo del contrato, el 
hecho de pagar la renta por parte del arrenda- 
tario y de recibirla por parte del arrendante, 
configura una presunción legal de consenti- 
miento tácito de continuar con la relación 
arrendaticia. Al efectuarse esta tácita reconduc- 
ción, el contrato se entiende prorrogado por 
plazo indeterminado. 

El plazo indeterminado es un plazo cierto y 
susceptible de ser fijado. Un plazo indetermi- 
nado, producto de una tácita reconducción, 
implica que el arrendador no sabe por cuánto 
tiempo no estará en el uso y disfrute de sus 
bienes, pero ello no implica que el plazo sea 
perpetuo ni que haya dejado de ser cierto. 
La temporalidad es un elemento esencial de 
todo contrato de arrendamiento. Sin embargo, 
la práctica judicial guatemalteca ha entendido 
que al efectuarse la tácita reconducción de los 
contratos de arrendamiento, el plazo indeter- 
minado debe conceptuarse como perpetuo. 
Ello constituye un error que atenta contra el 



derecho de propiedad, al impedir práctica- 
mente al arrendador entrar en posesión del 
bien que dio en arrendamiento. 
La ineficiencia práctica de los tribunales de jus- 
ticia en la tramitación de los juicios sumarios 
de desahucio, así como la falta de etica de algu- 
nos abogados al interponer recursos frivolos e 
improcedentes con el objeto de demorar inne- 
cesariamente los procesos, provoca que la 
duración de los mismos sea excesiva. 
En los casos en que se ejerce el derecho de 
contradicción por parte del demandado, es 
mayor el porcentaje de las demandas sumarias 
de desocupación que se declaran sin lugar, que 
el porcentaje de las que se declara con lugar. 
Es frecuente que aquel que fue vencido en un 
juicio sumario de desahucio, solicite amparo 
contra la resolución que ordena su desocupa- 
ción del inmueble. 

Aún en los casos en que no se otorga el 
amparo provisional, existe la práctica judicial 
de no hacer efectivo el lanzamiento sino hasta 
quedar firme la resolución en materia de 
amparo. Esto demora los procesos por lo 
menos un año más. 

Son pocos quienes construyen para alquilar, y 
pocos quienes están dispuestos a alquilar lo ya 
construido. Esto crea desconfianza en el con- 
trato de arrendamiento. Se provoca inseguri- 
dad jurídica, y contrariamente al objetivo 
perseguido con los decretos de emergencia, se 
genera la escasez de vivienda que supuesta- 
mente se trata de resolver con estas medidas. 
Tanto en la legislación proteccionista del 
arrendatario, como la práctica judicial desfavo- 
rable para el arrendante, han provocado que el 
contrato de subarrendamiento cobre especial 
importancia en Guatemala. Surge esta figura 
para el propietario, como una herramienta efi- 
caz que lo protege tanto de los efectos dañinos 
legislativos como de las malas prácticas proce- 
sales en materia de arrendamiento. 
En Guatemala, el propietario de inmuebles fre- 
cuentemente simula contratos de arrenda- 
miento en aras de encuadrar algenuino 
arrendatario en subarrendatario. Con ello capi- 
taliza las ventajas legislativas y procesales que 
dicha figura le brinda, sin perder su calidad de 



El subarrendamiento y el debido proceso 



63 



arrendante. De antemano, el propietario 
decide arrendar sus inmuebles a una persona 
física o jurídica (controlada por él), con el 
único objeto de poder estar en posibilidad de 
confabular un juicio sumario de desocupación 
en contra del subarrendatario (genuino arren- 
datario). En caso sea necesario desahuciar al 
'subarrendatario', éste se enterará la generali- 
dad de las veces de la existencia del juicio res- 
pectivo, hasta su efectiva desocupación. 

* La declaración de voluntad plasmada en este 
contrato de arrendamiento nada tiene de real, 
configurando una simulación absoluta. 

* Las probabilidades de éxito de un juicio ordi- 
nario de simulación en el caso que nos pre- 
ocupa, son escasas debido a que la prueba 
preponderante es fundamentalmente la pre- 
suncional. 

* De los casos analizados en la investigación de 
campo, se desprende que los juicios sumarios 
de desahucio en que se ejerce el derecho de 
contradicción son más prolongados en el 
Departamento de Guatemala, que en el Depar- 
tamento de Sacatepéquez. 

* El alto índice de procesos seguidos en rebeldía 
del demandado en el departamento de Guate- 
mala, y el gran porcentaje en los cuales se hace 
efectivo el apercibimiento de ordenar la des- 
ocupación sin más trámite al haberse acredi- 
tado la relación contractual, permite especular 
sobre la posibilidad que en el Departamento 
de Guatemala se verifican más simulaciones 
contractuales que en el Departamento de Saca- 
tepéquez, con el propósito de defender los 
derechos de propiedad del arrendante. 

* La simulación absoluta de contratos de arrenda- 
miento, no implica un 'abuso legal' de la figura 
del subarrendamiento. El hecho que sea difícil 
probar una simulación en estos casos, dado que 
la dinámica que se utiliza se ajusta en forma apa- 
rente a un marco legal, no permite que se 'abuse 
legalmente' del subarrendamiento. Continúa 
siendo una simulación, la cual es ilegal y causa 
perjuicio a tercero. 

* El propietario del inmueble no tendría la nece- 
sidad de recurrir a la práctica de simulación de 
contratos de arrendamiento, la cual incluso le 
genera costos, si: a) los legisladores no dictaran 



medidas violatorias de los derechos de propie- 
dad, restrictivas de la libertad contractual, y 
atentatorias de la seguridad jurídica; y b) si la 
práctica judicial respetara la naturaleza 'suma- 
ria' de los juicios de desahucio. 

II. La regulación legal del subarrendamiento, no atenta 
contra el principio constitucional del debido proceso. 

A) La regulación legal del subarrendamiento no 
atenta contra el debido proceso adjetivo 

* El Código Procesal Civil y Mercantil esta- 
blece que para los efectos del desahucio se 
considera al inquilino como representante- 
de los subarrendatarios y cualesquiera otros 
ocupantes del inmueble. En tal virtud, esta 
siendo citado, oído y vencido en juicio a tra- 
vés de su representante, el arrendatario, 
que el constituido en esta función por man- 
dato legal. Se otorga entonces, notificación 
razonable y oportunidad de ser escuchado a 
través de su representante. 

B) La regulación legal del subarrendamiento no 
atenta contra el debido proceso sustantivo 

* Es razonable jurídicamente que el arrenda- 
tario sea designado como representante de 
todos los ocupantes del inmueble por cual 
quier título. 

* El arrendatario tiene derechos preferentes 
que absorben los intereses de cualesquiera 

otros ocupantes del inmueble, dado que fue 
únicamente él quien contrato directamente 
con el arrendante. 

* Se justifica que se hagan solamente al inquilino 
las respectivas notificaciones, debido a que todos 
los demás ocupantes del inmueble no son parte 
del contrato originario entre arrendante arren 
datario. En consecuencia, no tienen en el juicio 
de desahucio la calidad de parte demandada 

* Cualquier otro ocupante del inmueble que no 
sea el arrendatario, no estara legitimado a 
intervenir como parte en el juicio de desahucio 
seguido entre arrendante v arrendatario. 

* La resolución que se vertirá en el juicio suma 
rio de desahucio si al'ectara a los subarrendara 
nos y a cualesquiera otros ocupantes del 
inmueble por cualquier titulo, por ello se les 
nombra un representante para efectos del des 



64 



Derecho 



ahucio. Sin embargo, los hechos controverti- 
dos dentro del proceso son ajenos a sus 
respectivas relaciones contractuales. Aún 
cuando las resultas del juicio sí les afectan, no 
tienen acción directa, ni derechos que hacer 
valer en contra del arrendante debido a que no 
contrataron con él. 

* El Código Procesal Civil y Mercantil permite 
que en un proceso seguido entre dos o más 
personas, un tercero se presente a deducir una 
acción relativa al mismo asunto. En un juicio 
sumario de desahucio seguido entre arrendante 
v arrendatario, el genuino subarrendatario 
puede intervenir únicamente como tercero 
coadyuvante del arrendatario, respecto a asun- 
tos relacionados con el mismo asunto del arren- 
damiento, v no respecto a cuestiones relativas a 
su relación contractual de subarrendamiento. 

* En un juicio sumario de desahucio confabu- 
lado, seguido entre arrendante y arrendatario, 
quien ocupa la posición de 'subarrendatario' 
no puede intervenir como tercero coadyuvante 
del arrendatario. No se reputaría una misma 
parte con él, puesto que sus intereses dentro 
del proceso serían antagónicos. 

* En un juicio sumario de desahucio confabu- 
lado, seguido entre arrendante y arrendatario, 
quien ocupa la posición de 'subarrendatario'' 
no puede intervenir como tercero excluyeme 
de dominio, debido a que él únicamente goza 
de un derecho a usar o gozar del inmueble y 
no tiene pleno dominio del mismo. 

* El subarrendamiento es un contrato subordi- 
nado al contrato de arrendamiento, con todos 
los rasgos característicos de éste, pero otorgado 
por el arrendatario. 

* Como contratante subordinado, el subarrenda- 
tario no tiene derechos que ejercitar frente al 
arrendante, únicamente puede ejercerlos con- 
tra el arrendatario subarrendador. No puede 
tampoco el subarrendatario alegar validamente 
derechos preferentes a aquéllos que le corres- 
pondan al arrendatario. 

* El subarrendatario no se encuentra legitimado 
para comparecer dentro de un juicio sumario 
de desahucio, derivado de una relación con- 
tractual de arrendamiento de la que él no fue 
parte. Podrá comparecer como parte, en la 



eventualidad que se inicie un juicio sumario de 
desahucio entre subarrendante y subarrendata- 
rio. 

* Al cesar el arrendamiento por cualquier causa, 
caducan también los subarrendamientos aun- 
que su plazo no hubiere vencido. Queda a 
salvo el derecho del subarrendatario para exigir 
al arrendatario la indemnización correspon- 
diente, mas no su reinstalación en el inmueble. 

* Unificar por mandato legal la representación en 
el inquilino, responde a principios de economía 
procesal, seguridad jurídica, eficaz tráfico 
comercial, pero sobre todo: es razonable jurídi- 
camente, que el propietario esté obligado a 
notificar únicamente a aquella persona con 
quien contrató originalmente. 

* La representación legal acordada por el Código 
Procesa] Civil y Mercantil al inquilino no 
atenta contra el debido proceso, y respeta el 
principio constitucional del derecho a la pro- 
piedad. 

///. La simulación absoluta de contratos de arrenda- 
miento no varía ni restringe los medios de defensa 
procesal existentes al alcance del subarrendatario 

* La simulación absoluta de contratos de arren- 
damiento, no transforma al contrato de sub- 
arrendamiento en una figura inconstitucional, 
restrictiva de medios de defensa. 

* La figura del subarrendamiento no es dañina ni 
ilegal por el hecho que se simulen contratos de 
arrendamiento que desvirtúan la razón de ser 
de este subcontrato. 

* El genuino arrendatario, quien ha figurado 
como subarrendatario debido a la relación 
arrendataria simulada, se encuentra en una j 
estado de indefensión procesal. Esta indefen-j 
sión es consecuencia de la simulación absoluta 
del contrato de arrendamiento, no es producto 
de una regulación inconstitucional del sub- 
arrendamiento. El hecho que se coloque al 
inquilino en esta posición, es una simulación 
que en nada varía la naturaleza de los medios de 
defensa al alcance del genuino subarrendatario. 

* Como consecuencia de la simulación absoluta 
de contratos de arrendamiento, se confabula 
un juicio sumario de desahucio entre arren- 



El subarrendamiento y el debido proceso 



65 



dante y arrendatario, provocando que el 
supuesto subarrendatario no se entere la gene- 
ralidad de las veces de la demanda sumaria res- 
pectiva, sino hasta su efectiva desocupación del 
inmueble. 

* En caso de un vencimiento anticipado del con- 
trato de subarrendamiento, el subarrendatario 
tiene derecho a reclamar una indemnización 
por daños y perjuicios, mas no su reinstalación 
en el inmueble. 

* La simulación de contratos de arrendamiento 
no varía ni limita los medios de defensa exis- 
tentes al alcance del subarrendatario. La simu- 
lación lo que logra es capitalizar ilegalmente en 
favor del propietario, la posición procesal de 
subarrendatario en detrimento del genuino 
arrendatario, en la eventualidad que se confa- 
bule un juicio sumario de desahucio en contra 
de este último. 



Recomendaciones 

/. Generales 

* La inexistencia en Guatemala de una legislación 
adecuada en materia de inquilinato mantiene sin 
resolver el problema de la vivienda. En caso de 
legislarse en forma técnica, uniforme y eficiente, 
y que tal legislación se implantase en la práctica, 
ayudaría a resolver la crisis habitacional que se 
vive en el país. 

* La legislación en materia de arrendamiento no 

debe responder a intereses políticos. 

* Los legisladores deben afrontar el problema 
habitacional que se vive en el país, con solucio- 
nes acordes a la realidad nacional. El problema 
habitacional no se soluciona evadiendo la res- 
ponsabilidad legislativa mediante prórrogas inin- 
terrumpidas de decretos sobreprotectores del 
arrendatario, cuya esencia temporal se desvirtúa 
al convertirse éstos en ordenamientos definitivos. 

* Debe respetarse la naturaleza privada en mate- 
ria de inquilinato. 

* Debe eliminarse la legislación proteccionista 
del arrendatario, la cual no sólo provoca efec- 
tos contrarios a los enunciados en sus conside- 
randos, sino que atenta contra la seguridad 



jurídica, el eficaz tráfico comercial y el derecho 
constitucional a la propiedad. 

* Debe eliminarse la excesiva protección por 
parte del Estado al legislar y al avalar prácticas 
procesales en favor del arrendatario. Ello úni- 
camente ha provocado que los arrendantes exi- 
jan la inclusión de rígidas estipulaciones en los 
contratos de arrendamiento, en perjuicio de 
los mismos inquilinos. 

* La práctica judicial debe respetar la naturaleza 
sumaria de los juicios de desahucio: a) concep- 
tuando el plazo indeterminado en los contra- 
tos de arrendamiento, producto de una tácita 
reconducción, como una variedad del plazo 
cierto, y no como un sinónimo de plazo perpe- 
tuo; b) respetando los plazos procesales esta- 
blecidos dentro del propio juicio, con apego a 
la ley. 

* Las políticas legislativas y judiciales no deben 
provocar que el arrendante se vea en la necesi- 
dad de tener que verificar simulaciones con- 
tractuales para estar en posibilidad de 
salvaguardar su derecho constitucional a la 
propiedad. Para ello recomiendo derogar la 
legislación vigente que: 

- limita abusivamente el derecho de propiedad 

- restringe la libertad contractual al congelar 
rentas 

- \iola flagrantemente el principio de seguridad 
jurídica al prohibir la invocación de determina- 
das causales de desahucio, y 

- ampara prácticas judiciales que desvirtúan la 
naturaleza sumaria de los juicios de desahucio. 

//. Esbozo de una propuesta para solucionar el abuso de 
inquilinos morosos en el pajjo de la mita 

De conformidad con el articulo 236 del ( 'odiao Pro- 
cesal Civil v Mercantil: 'Todas las cuestiones que se 
susciten con motivo del contrato de arrendamiento 
deberán ventilarse por el procedimiento que se refiere 
este título, salvo disposición en contrario". 

Al no existir disposición legal en contrario, el 
cobro de rentas atrasadas en un arrendamiento, debe 
ventilarse por el procedimiento del juicio sumario. 
Considero que ello atenta contra la naturaleza ejecu 
tiva de dichos cobros, al ordenar su discusión en un 
proceso de conocimiento. Ello debiera reformarse. 



66 



Derecho 



De conformidad con el artículo 327 del Código 
Procesal Civil y Mercantil, 'Procede el juicio ejecutivo 
cuando se promueve en virtud de alguno de los siguien- 
tes títulos I o Los testimonios de las escrituras públicas; 
2 o La confesión del deudor prestada judicialmente; así 
como la confesión ficta cuando hubiere principio de 
prueba por escrito; 3 o Documentos privados suscritos 
por el obligado o por su representante y reconocidos o que 
se tengan por reconocidos ante juez competente, de 
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98 184; y los 
documentos privados con legalización notarial; 4 o Los 
testimonios de las actas de protocolación de protestos de 
documentos mercantiles y bancarios, o los propios docu- 
mentos si no fuere legalmente necesario el protesto; 5 o 
Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en 
contra del deudor, de acuerdo con los libros de contabi- 
lidad llevados en forma legal; 6 o Las pólizas de seguros, 
de ahorro y de fianzas, y los títulos de capitalización, 
que sean expedidos por entidades legalmente autoriza- 
das para operar en el país; y 7 o Toda clase de documen- 
tos que por disposiciones especiales tengan fuerza 
ejecutiva'. 

La reforma debe enderezarse en el sentido que 
exista disposición en contrario en el Código Procesal 
Civil y Mercantil respecto a la posibilidad del cobro 
ejecutivo de las rentas atrasadas. Estas no deben 
excluirse del procedimiento ejecutivo establecido 
para el cobro de cualquier cantidad de dinero, 
líquida y exigible. Incluso en el caso que el pago de 
las rentas esté garantizado con prenda o hipoteca, 
debiera poderse recurrir a la ejecución en vía de 
apremio. Para ello sería necesario una reforma orde- 
nando la inclusión de este caso especial, dentro de 
los supuestos taxativos enumerados en el 294 del 
Código Procesal Civil y Mercantil para recurrir a esta 

, 113 

vía. 

El cobro ejecutivo incluiría las rentas atrasadas, 
con sus respectivos intereses moratorios ocasionados 
hasta el efectivo pago. En caso de haberse pactado 



años forzosos en el contrato de arrendamiento, al 
dar por vencida la obligación, el cobro ejecutivo 
incluiría además la totalidad de las rentas pendien- 

114 

tes. 

Además, considero que al comprobarse la falta de 
pago de las respectivas mensualidades y de pedirlo el 
actor (debido al principio de justicia rogada en materia 
civil), debiera decretarse el desahucio como conse- 
cuencia, sin necesidad de recurrir a un juicio previo de 
conocimiento. 

Reformas en este sentido quizá evitarían la necesi- 
dad de recurrir como subterfugio al subarrenda- 
miento y a otras figuras contractuales, para proteger 
el derecho de propiedad del arrendante. 

Bibliografía 

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Guatemala: Editorial Universitaria. 
1982 Derecho Procesal Civil. Tomo II. Guatemala: 
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Facultad de Derecho, Universidad Francisco 
Marroquín. 
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Borda, Guillermo 

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Buenos Aires: Editorial Perrot. 
Boulanger, Jean [Ripert, Georges; -] 

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2 a Edición. Buenos Aires: Editorial La Ley. 
Código Civil 

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emitido el 14 de septiembre de 1963 por Enri- 
que Peralta Azurdia. 
Código Procesal Civil y Mercantil 



113 Art. 294 Código Procesal Civil y Mercantil. 'Procede la ejecución en la vía de apremio cuando se pida en virtud de los 
siguientes títulos, siempre que traigan aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exige: I" Sentencia pasada 
en autoridad de cosa juzgada; 2" Laudo arbitral no pendiente de recurso de casación; 3 o Créditos hipotecarios; 4 o Bonos o 
cédulas hipotecarias y sus cupones; 5" Créditos prendarios; 6" Transacción celebrada en escritura pública; v 7" Convenio cele 
brado en el juicio'. 

114 Por períodos forzosos se entiende aquéllos que se fijan en beneficio de ambas partes contratantes, estando éstas obligadas a res- 
petarlos. Kn contraposición, los períodos voluntarios son aquellos en que existe opción de alguna de las partes de dar por termi- 
nado el contrato. A este respecto hay que tener en cuenta el artículo 1 88 Código Civil que establece que 'en los arrendamientos 
cuya duración se cuenta por años forzosos y voluntarios, estos últimos se convierten en obligatorios si el optante no avisa al otro, 
con tres meses de anticipación, que terminará el contrato cuando se acaben los años forzosos'. 



El subarrendamiento y el debido proceso 



67 



1963 Código Procesal Civil y Mercantil. Decreto ley 107, 
emitido el 14 de septiembre de 1963 por Enrique 
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Decreto Número 1 -89 del Congreso de la República, de 
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Decreto Número 16-89 de\ Congreso de la República, de 
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1962 Compendio de Derecho Civil. Tomo IV. México: 
Editorial Porrúa. 

Viteri, Ernesto 

1962 Los contratos en el Derecho Civil Guatemalteco. 
Guatemala: Serviprensa Centroamericana. 



Las grandes naciones no se empobrecen por el hecho de que los 

individuos dirijan mal sus negocios; pero se empobrecen a menudo 

porque el Estado dirige mal y dilapida los bienes públicos. 

Adam Smith 



De conformidad con nuestra Constitución, el sistema 
de gobierno de Guatemala es republicano, democrá- 
tico y representativo. Es republicano porque se rige 
por los principios de división de los poderes, consa- 
gración de los derechos individuales frente al Estado, 
igualdad ante la ley, responsabilidad de los servidores 
públicos y publicidad de los actos de gobierno; es 
democrático, porque reconoce la soberanía del pue- 
blo; y es representativo, porque el pueblo no delibera 
ni gobierna, sino por medio de sus representantes 
legítimos, es decir, que el pueblo delega en sus repre- 
sentantes el ejercicio de la función pública. 

El Congreso es la representación nacional por 
excelencia dentro de la distribución de funciones que 
hace la Constitución: él toma la decisión política 
concerniente a la conducción del país. 

Tiene la potestad legislativa del Estado, o sea la 
facultad de hacer la ley, en su sentido plenario e inte- 
gral. Esto excluye la posibilidad de que el Congreso se 
limite a discutir y aprobar los proyectos elaborados por 
el Organismo Ejecutivo, aunque debe reconocerse que 
nuestro Congreso, por sí mismo, no está bien equipado 
para preparar y estructurar leyes, ni para emprender una 
planeación económica, social y política de conjunto. 
Por tal razón, el Organismo Ejecutivo, que cuenta con 
expertas tecnocracias ministeriales, es el que genera, 
redacta e impulsa casi todos los proyectos importantes 
que se someten a consideración del Congreso, previa 
evaluación de las necesidades locales, regionales y 
nacionales, y determinación de las prioridades. 



El Congreso también tiene la facultad de asegurar 
que la Constitución prevalezca en su aplicación sobre 
las demás leyes del país, a través de invalidar, por virtud 
de la abrogación o derogación de leyes, aquéllas que 
sean incompatibles con la Constitución o inconstitu- 
cionales. Es decir, que el Congreso también tiene la 
misión de defender el orden constitucional, al igual que 
la Corte de Constitucionalidad, aunque de diferente 
forma. 

Por medio del Procurador de los Derechos Huma- 
nos, quien es un comisionado del Congreso para la 
defensa de los derechos humanos que la Constitución 
garantiza, el Congreso también defiende el orden 
constitucional. 

Asimismo, son atribuciones del Congreso: analizar, 
criticar y juzgar los programas y las proposiciones del 
gobierno; expresar los deseos y preocupaciones de los 
ciudadanos; proteger sus libertades contra todo abuso 
del poder gubernamental; educar a la opinión pública 
por medio de discusiones; y supervisar el modo cómo 
se aplica y ejecuta la legislación. Todo esto se cierra en 
dos funciones básicas: vigilancia y crítica. 

La vigilancia y la crítica se ejercitan a través de lo 
que se denomina 'control político', que es un meca- 
nismo que permite al Congreso ejercer control sóbre- 
los otros órganos del Estado. Tres son los medios 
constitucionales que aseguran al Congreso el ejerci- 
cio del 'control político': el juicio político, la interpe- 
lación y la investigación y aprobación de actos de 
gobierno y de la administración pública. 



1 Abogado y Notario. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín 

2 H. Quiroga, Lavié, 1984:640-641 

3 H. Quiroga, Lavié, 1984:751 

4 Constitución Política: Art. 171, inciso a) y Art. 268 

5 Constitución Política, Art. 274 



70 



Derecho 



El juicio político es el control destinado a remover 
o destituir de sus cargos a los servidores públicos de 
los otros órganos del Estado. El antejuicio es el jui- 
cio político por antonomasia, aunque tiene similar 
importancia el desconocimiento del Presidente de la 
República en caso de que pretenda perpetuarse en el 
poder y la declaración de incapacidad física o mental 
del Presidente para el ejercicio del cargo. 

De acuerdo con nuestra Constitución, el antejuicio 
es un procedimiento previo por medio del cual el 
Congreso declara si ha lugar o no a formación de 
causa penal contra el Presidente y Vicepresidente de la 
República, Magistrados de la Corte Suprema de Justi- 
cia, del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte de 
Consritucionalidad, ministros y viceministros, secreta- 
rios y subsecretarios de la Presidencia, Procurador de 
los Derechos Humanos, Fiscal General de la Repú- 
blica v Procurador General de la Nación/ 

La interpelación es un procedimiento por medio del 
cual los ministros tienen la obligación irrestricta de 
presentarse al Congreso, a contestar las preguntas, 
interrogatorios o cuestionamientos que les formulen 
los diputados, el cual puede desembocar en un voto de 
desconfianza que podría provocar hasta la remoción 
misma del ministro interpelado. 

El Congreso también está facultado para investigar 
asuntos específicos de la administración pública que 
planteen problemas de interés nacional, y para citar a 
cualquier servidor público a informar sobre temas 

9 

concretos. 

Finalmente, es potestad del Congreso aprobar o 
improbar anualmente, en todo o en parte, el detalle 
y justificación de todos los ingresos y egresos de las 
finanzas públicas, que le presente el Organismo Eje- 
cutivo sobre el ejercicio fiscal anterior. 

En lo que toca a la función de emitir leyes, la per- 
cepción que tiene la ciudadanía del Congreso es que 
solamente sirve para darle el 'visto bueno' a los pro- 
vectos de ley que le remite el Organismo Ejecutivo, 
cuando está dominado por el partido oficial, o para 
obstaculizar sistemáticamente las iniciativas de ley 
del Ejecutivo, cuando está controlado por la oposi- 



ción política. En otras palabras, se tiene la creencia, 
justificada en gran medida, de que los diputados o 
son facilitadores o son obstruccionistas. 

Por supuesto, esta calificación dual es en el mejor 
de los casos, porque también se dan los congresistas 
'mercenarios' y 'chantajistas', que son aquellos que 
condicionan su voto a cambio de retribuciones dine- 
rarias o no dinerarias. 

Y la ciudadanía no se equivoca al pensar así, por- 
que efectivamente cuando el Congreso ha estado 
dominado por una bancada oficial, solamente ha 
funcionado para darle el 'visto bueno' a los proyectos 
de ley que remite el Organismo Ejecutivo, y cuando 
los partidos de oposición han dominado el Congreso 
se ha dado la 'obstaculización sistemática' o, en su 
caso, la 'compra de voluntades'. 

En la actual Legislatura, dados los niveles de into- 
lerancia e intransigencia que se manejan entre los 
diputados, el partido oficial, que controla la mayoría 
absoluta (mitad más uno) de los diputados, logra la 
aprobación de los proyectos de ley que requieren esa 
mayoría, pero no la de aquéllos que exigen el voto 
favorable de las dos terceras partes de los diputados 
(mayoría calificada). 

Como podrá advertirse, en el tema regulatorio, 
los diputados se han dedicado y se siguen dedicando 
a generar las leyes que desea el Organismo Ejecutivo 
o a oponerse a ellas. Tanto es así que cada presidente 
del Congreso que entrega el cargo siempre hace 
especial mención del número de decretos aprobados 
durante su gestión; y me imagino que los jefes de las 
bancadas opositoras se jactan de los proyectos de ley 
que han podido bloquear. 

En lo que se refiere a la función de vigilancia del 
Congreso, que lleva implícito todo lo relativo a control 
y fiscalización, prácticamente ha quedado relegada a 
una posición muy secundaria, a pesar de que la misma 
es de suyo importante para los intereses de la nación. 

El antejuicio, a nivel del Congreso, no ha sido un 
verdadero mecanismo de control y fiscalización, por- 
que su resolución ha estado sujeta a la negociación o 
a la protección políticas. 



6 Constitución Política, Art. 165, incisos g) c i) 

7 Constitución Política, Art. 165, inciso h) 

8 Constitución Política, Art. 165, inciso j); Art. 166 y Art. 167 

9 Constitución Política, Art. 168 y Art. 171 , inciso m ) 
1 Constitución Política, Art. 171, incisos b ) y d l 



¿Que se espera del Congreso de la República? 71 



La interpelación, salvo el ejercicio parlamentario 
en sí, no ha sido del todo eficaz en términos de con- 
trol y fiscalización, porque también ha sido objeto de 
negociación o protección políticas. 

Asimismo, la actividad del Congreso, en lo que 
respecta a la investigación de actos de gobierno y de 
la administración pública, ha sido prácticamente nula 
o intrascendente. 

Personalmente, considero que el Congreso debería 
ser más investigativo, debería perfeccionar su labor 
inquisitiva. 

Por ejemplo, sería de gran beneficio para el país y 
muy bien visto por la ciudadanía que en el Congreso se 
creara una comisión de 'depuración legislativa'', desti- 
nada a identificar todas las leyes inconstitucionales, 
obsoletas o que obstaculicen el desarrollo nacional, 
comenzando por aquéllas que no se ajusten al princi- 
pio de igualdad ante la ley, y proceder a su derogación 
inmediata. 

También favorecería los intereses nacionales que 
los diputados llevaran a cabo, de manera efectiva, su 
labor investigativa en todos los órganos del Estado, a 
efecto de constatar que los recursos públicos estén 
siendo aplicados en forma racional y adecuada, y que 
en los distintos proyectos y programas estatales no 
haya corrupción, despilfarro, malversación, soborno 
ni tráfico de influencias. 



La conjunción de la investigación con la interpela- 
ción o la citación sí podría esclarecer muchas situa- 
ciones irregulares, y poner en entredicho a los 
funcionarios interpelados o citados. 

Asimismo, la investigación de las ejecuciones pre- 
supuestarias, independientemente de los dictámenes 
que pueda generar la Contraloría General de Cuen- 
tas de la Nación (por cierto un órgano totalmente 
inútil e inocuo), podrían arrojar muchas luces en 
torno a anomalías e, incluso, a hechos punibles. 

En conclusión, en un sistema como el nuestro, en 
que el Congreso no tiene la capacidad técnica y opera- 
tiva para diseñar estrategias integrales, éste debería 
manifestarse más bien por medio de la fiscalización de 
las ejecutorias de los otros órganos del Estado, y no 
del debate legislativo en sí. Es decir, dedicarse más a la 
supervisión, vigilancia y comprobación, que a las tra- 
dicionales 'tingas legislativas'. 

Bibliografía 

Constitución 

1985 Constitución Política de la República de 

Guatemala. Guatemala: Tipografía Nacional. 
Quiroga Lavié, Humberto 

1984 Derecho Constitucional. Buenos Aires: Edicio- 
nes Depalma. 



En un Estado corrompido se dictan muchísimas leyes. 

Tácito 



Los precios subirán más y más porque pienso que seguiremos 
viviendo como hemos vivido hasta ahora, es decir, por encima de 

los medios con que contamos. 

Rene Maury 



JOSÉ LUIS GONZÁLEZ DUBON 1 



Acerca del Código de la Niñez y la Juventud 



Cada vez más este Código se perfila no solamente 
como un instrumento debilitador de la unidad 
familiar sino también como un instrumento de 
dominación política; 

Para conseguir estos propósitos, asume como ban- 
dera la filosofía de lo que denomina í el interés 
superior del niño\ afirmación que, además de ser 
una falacia, pues no tiene asidero en la realidad, 
(los niños no pueden estar bien si los adultos no 
están bien y, por otro lado, se ha invertido mucho 
más en todo sentido en un adulto que en un 
niño) constituye una discriminación contra los 
adultos por razón de edad, razón por la que 
resulta contrario al principio constitucional de 
igualdad, que es la única manera de hacer iguales 
a los desiguales; 

A través del articulado de su parte dogmática se 
aprecia claramente que todas sus normas van 
encaminadas al debilitamiento de la autoridad de 
los padres y a la limitación del ejercicio de la 
patria potestad, concediendo a los menores de 
edad capacidad de ejercicio para innumerables 
actos de la vida civil, cuya conveniencia corres- 
ponde juzgar a los padres de acuerdo con la ley y 
de acuerdo con la tradición que el ensayo y el 
error han consagrado desde el origen de la familia 
como funciona] y, consecuentemente, como 
bueno o moral. Para esto se vale de la argucia de 
hacer creer que los niños no tienen los mismos 
derechos que los adultos en la Constitución y las 
leyes, juicio evidentemente manipulado, pues en 
Guatemala todas las personas por el simple hecho 



de su nacimiento tienen los mismos derechos, la 
única diferencia es que de acuerdo con la Consti- 
tución y las leyes actuales los menores no pueden 
ejercerlos por sí mismos, regulación que se funda- 
menta en el hecho de que no tienen la madurez 
fisiológica y sicológica necesarias para hacerlo. 

Algunas normas hacen obligatoria la prestación 
de servicios médicos y educacionales sin costo 
alguno, por parte de entidades privadas, lo que 
además de violar el derecho de propiedad resulta 
contra la libertad de industria, trabajo y comercio; 
La patria potestad, cuyo ejercicio se le quita a los 
padres de familia cuando tienen conflictos de 
intereses con sus niños, es trasladada a las Juntas 
Municipales y Departamentales de la Niñez y la 
Juventud, donde funcionarios nombrados por la 
Procuraduría de los Derechos Humanos y paga- 
dos por las municipalidades (una violación evi- 
dente de su autonomía) decidirán que le conviene 
a los hijos de todos los guatemaltecos y sanciona- 
rán a los padres, remitiéndolos a los juzgados de 
la niñez y la juventud para que les impongan san- 
ciones que, según el caso, pueden llegar a los 
quince años de prisión; 

Puesto que son 331 municipios, 2,445 aldeas \ 
8,509 caseríos; en la República y en cada uno de 
ellos habrá una Junta Municipal de la Niñez v la 
Juventud, integrada cada una por seis personas 
nombradas a instancias del Procurador de los 
Derechos Humanos (con dictas y gastos pagados 
del presupuesto municipal), estas juntas toman el 
carácter de instrumento de dominación política, 



1 Abogado y Notario. Doctor en Derecho y Economía, Catedrático de Derecho Procesal Constitucional \ de Derecho Procesal 
Administrativo, en la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 



74 



Derecho 



pues resulta evidente que el Procurador nombrará 
en cada Municipio a personas que se identifiquen 
con su ideología política, lo cual le facilitará una 
estructura política más completa que la de cual- 
quier partido político y pagada con fondos estata- 
les; 

7 Transfiere a las denominadas Juntas Municipales 

de la Niñez y la Juventud facultades jurisdicciona- 
les que constitucionalmente corresponden con 
exclusividad absoluta a la Corte Suprema de Jus- 
ticia v los Tribunales, violando los principios más 
elementales del debido proceso y colocando a los 
padres de familia en un estado total de indefen- 
sión; 

8 Los Juzgados de la Niñez y la Juventud se crean 
como tribunales para juzgar adultos (es decir, a 
los padres de los menores de edad, sus maestros y 
cualquier adulto que los corrija) con lo cual lo 
que se está creando son nuevos juzgados del ramo 
penal, pues los delitos que pretenden tipificarse 
con la conducta de los padres, ya se encuentran 
contemplados en el Código Penal y ninguna razón 
existe para darle competencia en esta materia a 
nuevos juzgados. 

9 Ya se hace evidente que esta ley no es un pro- 
ducto aislado, sino parte de un paquete de leyes 
que, junto con la Ley del Patrimonio Cultural, la 
aprobación del Convenio 169 de la OIT en rela- 
ción con los pueblos indígenas y otras Leyes que 



pretenden emitirse como consecuencia de los mal 
denominados 'acuerdos de paz' (los cuales el 
Código de la Niñez y Juventud toma ya como 
obligatorios en su articulado), son parte de los 
instrumentos de dominación que los partidarios 
de la ideología colectivista están implantando en 
Guatemala, pues contienen estrategias de 
mediano plazo para ocupar todas o la mayor parte 
de las instituciones estatales, desde donde induda- 
blemente pretenden el ejercicio de sus políticas de 
Estado benefactor. 
10 También ha quedado claro al ver quiénes son las 
entidades y personas que han estado protestando 
en los medios de comunicación por la moratoria 
que declaró el Congreso para la entrada en vigen- 
cia de esta ley, que se trata de entidades interna- 
cionales como UNICEF, 'Save the children', 
'Covenant House' (Bruce Harris) y otros que 
viven de explotar la sensibilidad del tema de la 
niñez, y nacionales como el Frente Democrático 
Nueva Guatemala, la URNG, toda una serie de 
ONG's creadas por ella, el Procurador de los 
Derechos Humanos y la burocracia de ambos sec- 
tores que resultará beneficiada con los millonarios 
fondos que se pretenden obtener para echar a 
andar un proyecto que en nada beneficiará a Gua- 
temala sino que minará la familia y la sociedad, 
cuyo fortalecimiento es la única esperanza que 
tiene el país para salir adelante. 



Si no llegamos a comprender lo sencillo, es inútil 
estudiar lo complejo. 



Gustavo Le-Bon 



ANA LUCRECIA PALOMO MARROQUIN 

La Ley de Bancos -ejecuciones bancarias- 
como una regulación de privilegios 1 



Sumario 

Introducción 

¡Qué significa que una ley sea general e igual? 

Una ley de privilegios 



'La maquinaria y poder del Estado es un recurso o 
una amenaza potencial a toda industria de la socie- 
dad [...] con su poder para prohibir u obligar, para 
dar o quitar dinero, el Estado puede y de hecho selec- 
tivamente ayuda o daña a un gran número de 
industrias 1 (George J. Stigler) 

Introducción 

Nuestra Constitución Política de la República esta- 
blece: 'En Guatemala todos los seres humanos son 
libres e iguales en dignidad y derechos';" por lo que 
cuando encontramos en nuestra legislación ordinaria 
normas como' 'El dueño de los bienes gravados con 
hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no 
obstante cualquier estipulación en contrario, salvo lo 
que se establezca en contratos que se refieran a créditos 
bancarioi; o 'Puede constituirse prenda en garantía de 
obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias 
/.../, no podemos sino preguntarnos ¿hasta qué punto 
somos iguales? o ¿qué significa entonces ser iguales ante 



la ley? Porque resulta que si, nosotros personas comu- 
nes y corrientes somos acreedores hipotecarios, no 
podemos pactar con nuestro deudor que el bien hipo- 
tecario no se pueda vender; en cambio si el acreedor 
hipotecario es un banco, entonces sí es prohibido, sin 
autorización del mismo vender, gravar, alquilar o de 
cualquier forma enajenar el bien hipotecado. 

¿Cómo se interpreta, pues, el principio de igual- 
dad ante la ley? ¿Cuáles son los atributos que debe 
tener la legislación para seruna ley verdaderamente 
justa e igual para todos? Es nuestra intención en este 
trabajo de investigación desarrollar, en un caso con- 
creto como lo son las ejecuciones bancarias, cómo 
nuestra legislación muchas veces viola principios 
constitucionales al crear leyes específicas que tratan 
desigualmente a personas que cuentan con los mis- 
mos derechos y crean 'categorías 1 de personas, 
siendo que unas categorías gozan de unos derechos y 
otras de otros; y cómo debieran estar reguladas 
dichas normas para que efectivamente traten a todos 
los individuos como iguales en dignidad y derechos. 

¿Qué significa que una ley sea general e igual? 

'Jurídicamente la igualdad se traduce en que \ arias 
personas, en número indeterminado, que se encuen- 
tren en una determinada situación, tengan la posibi- 
lidad y capacidad de ser titulares cualitativamente de 



1 Capítulo primero del trabajo de tesis. Análisis de situaciones legislativas actuales en Guatemala, presentado en la Facultad di- 
Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 

2 Artículo 4 

3 Artículo 836. Código Civil. (El resaltado es mío). 

4 Artículo 913, Código Civil. (El resaltado es mío). 



76 



Derecho 



los mismos derechos y de contraer las mismas obliga- 
ciones que emanan de dicho estado'. 5 Es decir que la 
legislación debe ser redactada de tal forma general que 
cualquier persona que se coloque en determinada 
situación sin importar qué persona es, al estar dentro 
del supuesto contemplado en la norma, adquiera los 
mismos derechos y obligaciones que todas las que se 
colocan en el mismo. 

Es así como una norma que cuente con la caracte- 
rística de ser general, será una norma que trate igual 
a los individuos. Al decir general nos referimos a una 
ley que no esté al servicio de intereses o fines de 
determinadas personas, grupos, 'razones de Estado' 
o a la voluntad del gobierno ni esté inspirada por 
ningún otro objetivo particular; sino aquélla que es 
aplicable a un número desconocido de casos futuros 
sin importar a qué persona sea a la que se le aplicará. 6 

En Guatemala, el encargado de interpretar el 
texto constitucional es la Corte de Constitucionali- 
dad, la cual len reiteradas ocasiones 7 ha interpretado 
el principio de igualdad en el sentido que 'las leyes 
deben tratar de igual manera a iguales, en iguales cir- 
cunstancias \ 'que el principio de igualdad, significa, 
entonces, un derecho a que no se establezcan excep- 
ciones que excluya a unos de los que se concede a los 
otros en iguales circunstancias' 9 creando de esta 
forma categorías de personas, e interpretando que el 
principio de igualdad significa tratar igual a quienes 
se encuentren en la misma categoría, y desigual a 
quienes se encuentren en distintas categorías. El pro- 
blema de esta interpretación es ¿cuántas distintas 
categorías de personas se pueden crear?, contribu- 
yentes-no contribuyentes, trabajadores-patronos, 
mayores de edad-menores de edad, acreedor-deudor, 
acreedor bancario-acreedor no bancario, el número 
de distintas categorías nunca acaba. 



El problema, tal y como establece Bruno Leoni es 
que 'podemos formar tantas categorías de personas 
como queramos para aplicarles las mismas leyes. 
Dentro de cada categoría, todas las personas serán 
iguales 1 de cara a la ley particular que se les aplica, 
independientemente del hecho de que otras gentes 
agrupadas en otras categorías, sean tratadas diferen- 
temente por otras leyes'. 10 Con esto se pretende con- 
servar el principio de igualdad ante la ley cuando en 
realidad lo que existen son dos leyes o sistemas lega- 
les en el mismo país. 

Entonces ¿cuáles diferenciaciones son legítimas y 
cuáles no? Serán legítimas aquellas que correspondan 
a la voluntad común, es decir, aquellas diferencias 
que se hagan siempre que podamos presuponer que 
el objeto de esas diferenciaciones sería aprobado en 
circunstancias similares por todos los miembros del 
grupo, incluyendo los miembros minoritarios que en 
ese momento están siendo excluidos." En otras pala- 
bras, cuando tanto los incluidos como los excluidos 
estén de acuerdo en respetar esas diferenciaciones. 12 
Nos parece que la Corte de Constitucionalidad se 
equivoca al aplicar el concepto de justicia distributiva a 
una situación -la ley- en que se debe aplicar el con- 
cepto de justicia reparadora. Estos conceptos de justi- 
cia fueron claramente explicados por Aristóteles 
cuando dijo: 'el carácter de la injusticia es la desigual- 
dad y lo que es injusto es desigual'. n Deben distin- 
guirse dos especies de justicia, la primera, la justicia 
distributiva de los honores, de la fortuna y de las 
demás ventajas que pueden tener los ciudadanos, que 
es aquella justicia que implica que cuando las personas 
no son iguales, no deben tener partes iguales, cuando 
lo justo debe ser algo proporcional (la justicia o igual- 
dad que aplica la Corte de Constitucionalidad), este 
tipo de justicia es la que en la actualidad es aplicado 



10 
11 
12 
13 



I. Burgoa, 1989:251 

Cfr. F. A Havek, págs. 188-189 

Según la ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad h interpretación de las normas de la Constitución Política 

de la República y de (.tras leves contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe 

respetarse por los tribunales al haber tres tallos contestes de la misma Corte (articulo 430. En la interpretación del principio de 

igualdad ya existe doctrina legal. 

lurisprudencia Constitucional XXI 002. Sentencia del 18 de julio de 1991/cxps. acumulados 42-91, 43-91 y 52-91/ Caceta 
XXI. pagina 14 (el resaltado es mío). 

lunsprudcncia Constitucional XXI 003. Sentencia del 6 de agosto de 1991. F.xp. 34-91/ Caceta XXI, página 23. (El a-saltado 

es mío). 

B. Leoni, pág. 91 

B. Leoni, pág. 178 

Tal y como sucede con las diferencias por status: menores de edad, mujeres. 

Aristóteles, 1975:136 



La Ley de Bancos -ejecuciones bancarias- 



77 



por el mercado. En este sentido, estamos de acuerdo 
en que en las reparticiones de este tipo de justicia 
deben acomodarse al mérito de los contendientes, 
pero no debe ser la justicia que busca la lev. 

La segunda especie de justicia, es la reparadora o 
represiva que regula las condiciones legales de las 
relaciones civiles y de los contratos, las relaciones de 
unos ciudadanos con otros. En estas transacciones lo 
justo también es una especie de igualdad pero la ley 
sólo mira la naturaleza de las infracciones y trata a las 
personas como completamente iguales. Sólo se cuida 
de averiguar si ha habido culpable y víctima o daño 
que alguien ha causado y otro ha sufrido; la misión 
del juez al emitir su fallo es igualar las cosas, qui- 
tando a uno lo que había sacado de provecho ilegal- 
mente. Es a esta justicia, la reparadora, a la que 
según yo se refiere nuestra Constitución Política de la 
República y según la cual se debe regular en la legis- 
lación ordinaria. 

Le legislación ordinaria, que regula las normas de 
comportamiento que deben regir nuestra actividad 
diaria, tiene como fin conservar el orden abstracto 
que permite que cada quien consiga sus propios fines. 

El no entender que el derecho es un medio o con- 
dición para que en una sociedad se consigan la mayor 
parte de fines es lo que trae como resultado que se 
interprete la ley (como lo hace la Corte de Constitu- 
cionalidad) como un instrumento de organización 
con fines particulares o de determinada categoría de 
personas y se concedan privilegios. 

Una ley de privilegios 

El Codujo Procesal Civil y Mercantil regula, en una ley 
general aplicable a todos, el procedimiento por medio 
del cual se debe llevar a cabo la ejecución en la vía de 
apremio. Dicho tipo de ejecución se produce cuando 
un deudor incumple con su obligación de pago y el 
acreedor cuenta con un título al cual la ley atribuye 
eficacia jurídica privilegiada por la certeza que entraña. 



Ahora bien, a pesar de que ésta es una ley aplica- 
ble a todo acreedor que posea este tipo de título y 
cuyo crédito haya sido incumplido, los legisladores 
emitieron, dentro de la Ley de Bancos, normas que 
contemplan un procedimiento de ejecución 'indivi- 
dual' que se aplicará sólo cuando el acreedor sea una 
institución bancaria; aún cuando se trata de créditos 
cuya certeza la ley reconoce sin importar quién 
detenta el título. 

Es así como, dentro de lo regulado para las accio- 
nes ejecutivas bancarias, la ley de bancos establece: 
'El juez no podrá suspender el remate por ningún 
motivo, salvo que se le presente el recibo otorgado 
por el banco en que conste el pago de la cantidad 
que motive la ejecución, o certificación de haberse 
consignado el capital, intereses y costas demandados, 
a favor de la institución ejecutante 1 . 

Es decir, y así se ha interpretado en la práctica, 
que si un remate se está llevando a cabo en virtud de 
una ejecución bancaria, el mismo no se puede sus 
pender por ninguna causa, ni siquiera por una 
inconstitucionalidad, situación que va contra el prin- 
cipio de jerarquía constitucional y contra la norma 
que específicamente dice: '£/ proceso se suspenderá 
desde el momento en que el tribunal de primera ins- 
tancia dicte el auto que resuelva lo relativo a la cons- 
titucionalidad hasta que el mismo cause ejecutoria 

¿Qué sucede si se plantea la inconstitucionalidad, 
la misma se resuelve con lugar y de todos modos el 
remate se lleva a cabo en virtud de la norma de la Ley 
de Bancos? El objetivo de que una inconstitucionali- 
dad suspenda el proceso dentro del cual se plantea es 
hacer efectiva la supremacía constitucional, es evitar 
que dentro de un proceso se viole, disminuya, res 
trinja o tergiverse un derecho garantizado por la 
Constitución Política de la República. Esto no se hizo 
por simple antojo de la Asamblea Nacional Constitu- 
yente, se hizo porque los derechos garantizados en 
nuestra Constitución Política de la República, como 
el principio de igualdad analizado, forman parte de 



14 
15 



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17 
18 



Aristóteles, 1975:136 

1. Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;2. Laudo arbitral no pendiente de recurso de casación; 3. Créditos hipoteca 

rios; 4. Bonos o cédulas hipotecarias y sus cupones; 5. Créditos prendarios; 6. Transacción celebrada en escritura pública; y 7. 

Convenio celebrado en juicio (artículo 294). 

Artículo 117, (el resaltado es mío). 

Ver entre otros expedientes el N° 1510-97, Oficia] 4 o , del Juzgado Cuarto de Primera Instancia C i\ il 

Artículo 126 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad (c\ resaltado es mío) 



78 



Derecho 



aquellos valores que todos deseamos conservar y 
mejorar porque son las condiciones que hemos des- 
cubierto como indispensables para mantener el 
orden en nuestra sociedad. 

¿Qué interés jurídico de tal alta consideración se 
protege con la norma de la Ley de Bancos citada? ¿O 
será que sólo se está protegiendo el interés de un 
grupo privilegiado? ¿Por qué en un; país en que la 
norma jurídica fundamental garantiza el trato igual 
se otorgan regímenes especiales privilegiados? 

El único considerando de la Ley de Bancos nos 
manifiesta que esta regulación se hizo con el objetivo 
de, entre otros, asegurar los intereses del público 
acreedor; pero lo que no tomaron en cuenta los 
legisladores es que si existía necesidad de asegurar los 
intereses del público acreedor, debía asegurarse los 
del público acreedor en general -no son los bancos 
los únicos acreedores del mercado- y debiera hacerse 
de la manera que efectivamente logre dicha seguri- 
dad. No es con una ley específica que se logrará. 

Otra vez, el Estado toma en sus manos, a través 
de la función legislativa, una función de proteger o 
asegurar intereses que no sólo no le corresponde 
sino le es imposible hacerlo de esta manera, como 
mencionaremos más adelante un sistema moneta- 
rio ideal se desarrollará cuando el Estado adopte una 
política de negligencia benigna y no haga absoluta- 
mente nada más que hacer cumplir los contratos acep- 
tados libremente por agentes privados. 

La ley debe hacer cumplir los contratos celebrados 
libremente; pero, para que sea una ley justa y cumpla 
con el principio de igualdad plasmado en nuestra 
Constitución Política de la República, debe hacer 
cumplir todos los contratos celebrados libremente, no 
sólo de los contratos bancarios. 

No negamos que muchas veces se atenta contra la 
celeridad y eficiencia de la administración de justicia. 
Utilizando tácticas dilatorias que retrasan los proce- 
sos y alejan de los guatemaltecos la tan ansiada justi- 
cia; un acreedor cuyo crédito ha sido incumplido, a 
pesar de contar con un título al que la ley le otorga 



eficacia jurídica, no podrá ver su derecho de pago 
realizado sino después de muchísimo tiempo y 
dinero invertido en un largo litigio. Pero, tampoco 
creemos que legislación como la analizada se haya 
regulado porque el Estado deseaba cumplir con su 
misión de velar por el cumplimiento inexorable los 
contratos celebrados libremente. Más sensato y rea- 
lista nos parece pensar que legislación particular o 
individual como la que estudiamos en este trabajo de 
investigación existe en nuestro país por la presencia 
de grupos de presión que logran que en el seno del 
Congreso se dicten leyes que están al servicio de 
intereses o fines de determinados grupos de personas 
a costa del resto de la población. Compartimos en 
este sentido la teoría del profesor George Stigler que 
manifiesta, que los gobiernos no están interesados en 
la eficiencia de las leyes o en un interés público; la 
mayoría de las veces el mercado político genera regu- 
lación cuyo costo es alto para satisfacer a grupos de 
presión o conveniencias administrativas. Su hipótesis 
central es que la regulación es asegurada por grupos 
de interés político -invariablemente productores o 
sectores de la industria (en este caso en particular 
banqueros)- que 'como regla general' obtienen 
regulación que está diseñada y aplicada para su pro- 
pio beneficio, a cambio de las dos cosas que necesita 
un partido político: votos y recursos. Se olvidan 
que como dijo Friedrich A. Hayek' el derecho no 
sirve a ningún fin propio, sino a los incontables y 
diferentes de los diversos individuos'. 



Conclusiones 

Es cierto que cuando una acción se basa en un título 
ejecutivo, " el objeto del proceso será la actuación prác- 
tica o realización del derecho; y siendo la realización 
del derecho un interés jurídico altamente valorado por 
todos, el proceso se debiera llevar a cabo con la mayor 
celeridad posible. El problema surge cuando se trata de 
dar mayor celeridad a procesos ejecutivos planteados 



19 A.L. Palomo, 1998: capítulo II 

20 Teoría de los beneficios concentrados v costos dispersos o diferidos. I. Buchanan v G. Tullock, 1962 

21 Cfr. C. Vcljanovski, 1990:20 

22 F.A. Hayek, pág 178 

23 Aquel título al cual la ley otorga certeza y fuerza ejecutiva en virtud de tratarse de un documento en el cual el deudor, o el juez, 
reconoce la existencia de la obligación y cuantifica la misma; por lo que no se hace necesario un previo conocimiento del asunto 
sino toca ya la ejecución o cumplimiento forzado del mismo. Cfr. H. Alsina, 1962-V:43 






La Ley de Bancos -ejecuciones bancarias- 



79 



por ciertas personas -bancos- que a los planteados por 
otras; y cuando en nombre de la celeridad se violan 
principios como el de la supremacía constitucional. 
Regulaciones como ésta, en su mayoría, logran pocos 
resultados con costos significativos para la comunidad 4 
y la razón principal de esta deficiencia es que fueron 
diseñadas para favorecer a ciertos sectores de la indus- 
tria o grupos con influencias políticas. 

Es nuestro parecer que, si se consideró que por la 
mala práctica de atrasar innecesaria y maliciosamente 
los procesos, debía existir una norma que impidiera la 
suspensión con fines exclusivamente dilatorios de los 
remates en el proceso ejecutivo en la vía de apremio; 
dicha norma debió haber sido redactada sin violar el 
principio de jerarquía constitucional y además debió 
haber sido una norma aplicable a todos los procesos 
ejecutivos en la vía de apremio. El problema de la 
creación de normas como ésta o reformas legales de 
normas ya existentes es que muy a menudo son guia- 
das por consideraciones de corto plazo y convenien- 
cias administrativas. Es necesario que el legislador 
comprenda que la ley es un instrumento, no un fin en 
sí mismo y que en el estudio y aplicación de la ley se 
incluya el estudio de sus justificaciones y efectos. 

Bibliografía 

i Aguirre Godoy, Mario 

1992 Derecho Procesal Civil, Tomo II, Volumen I o . 
Guatemala: Centro Editorial Viule. 
Alsina, Hugo 

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Civil y Comercial, Tomo V. Buenos Aires: Ediar 
S.A. Editores. 
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1975 Moral, a Nicómaco. México: Editora Nacional. 
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cos Sociales (CEES). 
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la República. 14 de septiembre de 1963. 

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yente, 31 de mayo de 1985. 

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Madrid: Unión Editorial. 

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versidad Francisco Marroquín. 

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1992 Fundamentos de Derecho Constitucional. Análi- 
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constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea. 
Veljanovski, Cento 

1990 The Economics ofLaw. An Introductory Text. 
Hobart Paper 114. London: The Institute of 
Economic Affairs (IEA). 



24 Los costos de un proceso político, como lo es obtener regulación privilegiada son mucho mayores a los costos de una decisión 
en el mercado; la decisión política debe sersimultánea y tomada por un gran número de personas, ademas la decisión debe uno 
lucrar a toda la comunidad no sólo a los directamente afectados por la decisión. El costo de la legislación aumenta con el tamaño 
de la industria que la busca. Las industrias más grandes buscan programas que cuestan más a la sociedad y que provocan mis 
oposición de los grupos afectados. Moore-Leube, 1986:254 



Los precios subirán más y más porque pienso que seguiremos 
viviendo como hemos vivido hasta ahaora, es decir, por encima de 

los medios con que contamos 

Rene Maury 



MARÍA LUISA BELTRANENA DE PADILLA 1 



El Derecho consuetudinario de los pueblos indígenas 
guatemaltecos: necesidad de su reconocimiento 



Sumario 

Introducción 

1 Planteamiento del problema 

1 . 1 Puntos de vista y teorías sobre las cuales descansa 
el problema 

1 .2 Objetivos generales y especiales 

1.3 Hipótesis general 

1 .4 Alcance y límites 

2 De la investigación 

2.1 Sujetos 

2.2 Instrumentos 

2.3 Procedimiento para la realización de la inves- 
tigación 

2.4 Destinatarios de los resultados de la investigación 

2.5 Finalidades de la investigación 

3 Análisis 
Conclusiones 
Bibliografía 

Introducción 

La investigación, cuyo plan se presenta en las siguientes 
páginas para la consideración del Director del Seminario 
Propedéutico, Dr. Rigoberto Juárez Paz, está compren- 
dida dentro de las exigencias para la aprobación de 
dicho seminario. El presente artículo propone la crea- 
ción de un marco jurídico, científicamente fundamen- 
tado, del reconocimiento que debe otorgarse a lo que 
ha existido y se ha desarrollado por más de quinientos 
años, un derecho consuetudinario por el cual se han 
regido los pueblos guatemaltecos, con sus propias auto- 
ridades, su respeto a sus costumbres, con sus principios 
fundamentales de justicia, vida en comunidad, concien- 



cia de sus características ancestrales, respeto a los ele- 
mentos de la naturaleza, a los ancianos, a la vida, a los 
animales, al reconocimiento a la ley de compensación, 
su conceptualización dual y a la claridad de su misión 
dentro de los elementos de la naturaleza, pero que, 
increíblemente no se encuentra reconocido como parte 
del 'derecho guatemalteco' a pesar que el 60% de la 
población es maya, cubriendo una gran parte del terri- 
torio nacional y encontrándose concentrada, por razo- 
nes históricas, principalmente en la región del Altiplano, 
la parte nor-oriental, norte, sur y sur-occidente. 

Se considera de gran utilidad esta investigación 
preliminar, la cual deberá profundizarse más ade- 
lante, sobre todo por la complejidad del tema; y por- 
que por otra parte se observa gran superficialidad en 
el contenido jurídico de las discusiones ligadas a este 
tema en el diálogo y acuerdos conocidos del proceso 
de paz en Guatemala. El tema dista de ser un caso 
exclusivo para el país; hay otros países, desarrollados 
o en vías de desarrollo, que recientemente o en el 
pasado han enfrentado una trama socio-política simi- 
lar por la diversidad lingüística, por la disparidad cos- 
tumbrista; y, por las diferencias históricas en el 
ámbito socioeconómico. Las soluciones adoptadas 
han sido diversas, desde el reconocimiento de auto 
nomías hasta el rediseño de los espacios político 
administrativos. Muestra de lo anterior se encuentra 
en Inglaterra, Kspaña, Suiza, Holanda; países que 
tomaron ejemplares decisiones reconociendo la plu 
ricultura y la multietnicidad para concretar la unidad 
que hoy exhiben. El no enfrentar tal diversidad, \ 
tratar de esconderla ignorando SU existencia y el 
derecho a manifestar su identidad, puede dar como 



1 Abogada y Notaría. Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 



82 



Derecho 



resultado indeseables enrrentamientos de la sociedad 
civil. En los pueblos antes conocidos como de la 
Unión Soviética, por ejemplo, que fueron sometidos 
a una unidad mediante la tuerza, la sola noción de 
libertad desencadenó pugnas e irreconciliables posi- 
ciones que desembocaron en las guerras civiles de 
Servia, Croacia, Bosnia y Herzegovina y otros com- 
ponentes territoriales. 

En el caso de Guatemala, al no aceptar la diversi- 
dad y no enfrentar con honestidad la necesidad de 
conciliar la legislación nacional, más tarde o más 
temprano se verán acrecentadas las diferencias socia- 
les y, ante todo, étnicas; y, se producirá lo que todos 
sienten en el ambiente, pero que aún creen poder 
contener dando un decreto que ordene una identi- 
dad nacional impuesta sobre la realidad pluriétnica, o 
como fuera otrora, se decreta la ladinización de los 
pueblos que no se asumen como tales. 

El entorno teórico de esta temática está compren- 
dido dentro del derecho sustantivo y objetivo, espe- 
cíficamente en nuestro Derecho Constitucional. El 
fondo conceptual de los aspectos que define el Dere- 
cho de un pueblo de preservar su cultura tiene su 
base en el Derecho de Gentes, pero sobre todo en el 
principio de la libertad y su definición objetiva en 
una norma específica en la Constitución Política de 
la República de Guatemala, en la cual, contrario a la 
ortodoxia legislativa, se reconocería un derecho 
maya consuetudinario, definitorio de situaciones de 
libertad, y no conceptual. 

No pueden ignorarse los fundamentos políticos, 
sociales, morales y éticos que informan los criterios 
de una acción de reconocimiento del derecho con- 
suetudinario maya, y de los riesgos que esto conlleva; 
de la lucha contra el desprecio, por desconocimiento, 
que hemos arrastrado por años de la cultura existente 
en nuestros pueblos mayas, del miedo ancestral de la 
polarización de nuestro territorio desde la separación 
centroamericana, los despojos sufridos en manos de 
mexicanos e ingleses, las dificultades de estableci- 
miento de fronteras, los intentos separatistas de Los 
Altos. No obstante, considerando los tímidos intentos 
hechos por la legislación guatemalteca y atendiendo a 
las condiciones prevalecientes en la sociedad, se 
orientó el análisis y juicios que de él se derivaron, a la 



identificación y desarrollo de soluciones y procedi- 
mientos de aplicación sencilla, de claro contenido y 
de bajo costo económico y social. 

1 Planteamiento del problema 

Muchos de los puntos de vista coinciden en aseverar 
que las personas deben tener el derecho a vivir de 
acuerdo con su cultura e idiosincrasia. No obstante, 
esta convergencia de criterios no significa homogenei- 
dad o comunión en los juicios que lo fundamentan, 
esto es así, por el escaso dominio público del tema y 
por la poca información objetiva que hemos logrado 
acumular sobre la necesidad de la vida en libertad de 
quienes no son considerados ciudadanos de iguales 
derechos y obligaciones, despreciando el conocimiento 
disperso que existe en el seno de su grupo social, y que- 
riendo siempre imponer el modo de actuar y el cono- 
cimiento occidental." Lo anterior se sumariza en la no 
aceptación de otro orden social que no sea el heredado 
de los conquistadores españoles quienes a su vez lo 
heredaron de los conquistadores romanos. 

1.1 Puntos de vista y teorías sobre las cuales descansa el 
problema 

* Uno de los temas más candentes en las pláticas del 
Diálogo para la Paz ha sido el de Identidad y Dere- 
cho de los Pueblos Indígenas, a pesar de los múlti- 
ples trabajos elaborados por los llamados grupos 
civiles y los trabajos del gobierno y del grupo sub- 
versivo que se presentaron encima de la mesa de 
discusión. Creemos firmemente que la discusión se 
ha centrado fundamentalmente en temas altamente 
difíciles y conflictivos, pero que afortunadamente 
van más allá del fundamentalismo o el aferramiento 
a los purismos culturales, y buscan con honestidad 
la adopción de soluciones objetivas y permanentes; 
exigiendo el reconocimiento oficial de la normativi- 
dad jurídica tradicional del Pueblo Maya y el reco- 
nocimiento de sus autoridades" sin proponer o 
proporcionar la forma adecuada para ello. 

* La Constitución Política de la República de Guate- 
mala en su Sección Tercera, Capítulo II, Derechos 



2 F.A. Hayck, 1985:160 

3 Documentos de la Asamblea de la Sociedad Civi 



Propuesta de Consenso, lulio y Diciembre de 1994 



El Derecho consuetudinario 



83 



Sociales, Artículo 66, estableció, como ya se dijo 
anteriormente, en forma tímida el reconocimiento, 
respeto y promoción de las formas de vida, costum- 
bres, tradiciones, forma de organización social, el 
uso del traje indígena en hombre y mujer, idioma y 
dialectos; todo esto desde 1986, fecha que entra en 
vigor dicha Constitución, pero ha quedado en la 
mayoría de los casos como letra muerta al no hacer 
efectivo dicho reconocimiento. Se considera insufi- 
ciente, no por su contenido sino por su falta de 
efectividad al no haberse promulgado la ley corres- 
pondiente que diera efectividad a este respeto y 
promoción que debiera llevarse a cabo. 

* Durante quinientos años y muy especialmente en 
las tres décadas pasadas, Guatemala fue el paraíso 
de los propulsores de la aculturación, paraíso que 
terminó en igual forma que el bíblico con la expul- 
sión de todos, ya que lo único que se logró con 
esos intentos fue una hibridación llena de resenti- 
mientos y de mayor alejamiento de nuestros pue- 
blos mayas. Iglesias, ONG'S, partidos políticos, 
sindicatos, grupos ideológicos hicieron el problema 
étnico-nacional suyo, sin darle participación al pue- 
blo maya, porque siendo una clase subordinada 
aún no habían cobradfpo conciencia de sí y para sí 
y, por lo tanto, no logró su liberación por descono- 
cer la teoría y los mecanismos para ello. 

* Es evidente que existe actualmente una propuesta 
étnico-nacional, integrada por el reconocimiento 
de una identidad y derechos indígenas prove- 
niente de agrupaciones activistas mayas. Existe 
una intelectualidad maya que avanza en todos los 
terrenos de la ciencia y la tecnología, fundiéndose 
con los ancianos y mayores que preservan y pro- 
mueven el legado cultural. En este desarrollo debe 
de encuadrarse nuestro aporte, específicamente la 
cuestión jurídica, recogiendo de ellos su posición 
y deseo, creyendo fervorosamente que nuestra 
Guatemala debe gozar de libertad, libertad en la 
cual se desarrolla la vida del hombre, esa libertad 
que es la conducta humana, libertad que es crea- 
ción, libertad que no hace diferencias étnicas ni 
culturales, libertad en la cual se da el comporta- 
miento humano estableciéndose el orden para 



gozar esa vida en libertad; orden escrito o consue- 
tudinario, lógico -conceptual o deficitario de situa- 
ciones de libertad. 

* Debemos ver el futuro con objetividad, sin menos- 
precio de las enseñanzas que nos han dejado el 
pasado histórico y el presente; debemos descartar 
los utopismos de una pureza cultural así como los 
paradigmas de las ideologías que hoy en día se 
encuentran en profunda crisis. Nuestro actuar debe 
trascender viendo nuestro conglomerado social 
interrelacionado día a día, produciéndose lo inevi- 
table o sea su hibridación recíproca, pero respe- 
tando lo fundamental de nuestra cultura a través de 
un reconocimiento real de nuestra conducta. 

1.2 Objetivos generales y especiales 

En concordancia con lo antes expuesto, el trabajo de 
investigación llenó los siguientes objetivos: 

* Generales 

- Se hizo un examen exhaustivo del reconoci- 
miento e investigación hecha con relación al 
derecho consuetudinario de los pueblos indíge- 
nas en Guatemala, de sus autoridades reales y 
efectivas, sus funciones dentro de la comunidad 
y resoluciones a los conflictos de orden jurídico 
resueltos por ellos. 

- Se determinó las formas y modos en los cuales 

puede producirse la incorporación de estas prác- 
ticas dentro del Estado de Derecho, eliminando 
aquellas que aunque exitosas en otros países, 
nuestra situación real impedía, tales como el 
reconocimiento de autonomías, lo que presu- 
pone un territorio delimitado. 

* especiales 

- Se identificaron los criterios básicos que permi- 

tieron determinar la responsabilidad, compe- 
tencia y seguridad jurídica de la decisión de su 
incorporación del derecho consuetudinario de 
los pueblos indígenas, del reconocimiento de 



l L. Recasens-Siches, 1993:738 

5 ASIES. Identidad y Derechos de los Pueblos Mayas. Informe de Investigación. X Seminario sobre la realidad nacional, la construc- 



ción de la Paz en Guatemala. Guatemala, Octubre 1994 



84 



Derecho 



sus autoridades y procedimiento de su elección 
v de la posibilidad de su eficacia. 
- Definir los procedimientos legislativos, adminis- 
trativos y judiciales que garanticen el libre ejer- 
cicio de los derechos y obligaciones de los 
pueblos indígenas. 

1.3 Hipótesis general 

Aún cuando es difícil identificar una sola hipótesis que 
no ofrezca controversias o discusión por razones doc- 
trinarias, éticas v culturales, es necesario centrar el aná- 
lisis, los juicios y las propuestas sobre propuestos que 
faciliten el raciocinio y las consecuentes conclusiones y 
recomendaciones de este trabajo de investigación. Con 
ello en mente y a riesgo de tocar con torpeza los aspec- 
tos filosóficos, éticos e históricos involucrados, se desa- 
rrolló la siguiente hipótesis de trabajo: 

Existe v se ha desarrollado un derecho consuetudina- 
rio que rige a los pueblos indígenas guatemaltecos 
dentro de su comunidad carada y aislada; derecho 
que por definición ha sido aplicado y respetado por sus 
habitantes. El Estado de Guatemala no ha reconocido 
dicho derecho, imponiendo a estos pueblos un derecho 
escrito que no entienden y que desconocen haciendo 
injusto el prolegómeno del derecho positivo que dice 
que el desconocimiento de la ley no excusa su cumpli- 
miento. Esta injusticia no debe mantenerse por lo que 
deberá reconocerse el derecho de los pueblos indígenas 
a regirse por su propio derecho, teniendo únicamente 
como obligatorio el respeto a la norma primaria que 
contiene los derechos fundamentales y principios dog- 
máticos constitutivos del estado de derecho. 

1.4 Alcance y límites 

Una investigación como la que se llevó a cabo tuvo 
necesariamente un dominio definido o alcance y, por 
supuesto, límites en su análisis. El alcance previsible 
se circunscribió a la propuesta de una forma jurídica 
que no chocara con nuestro sistema u ordenamiento 
jurídico vigente, para la incorporación de este derecho 
consuetudinario, con sus implicaciones organizativas 
a nivel nacional y, en lo posible, su comparación a nivel 
internacional. Los límites esperados consideraron las 
condiciones políticas prevalecientes v la solidez del 
propio proceso de paz. 



2 De la investigación 

2.1 Sujetos 

Necesariamente, el marco jurídico que eventualmcntc 
pueda facilitar y regular este reconocimiento, conlleva 
la participación de diferentes sujetos tanto activos como 
pasivos, que de otra forma juegan un papel influyente 
en la toma de decisiones. Una Asamblea Nacional 
Constituyente o un Congreso de la República para la 
reforma constitucional necesaria; las autoridades de los 
pueblos mayas y nuestras autoridades miles establecidas 
en un conjugar funciones y cumplir resoluciones. La 
determinación del papel que deberán desempeñar los 
sujetos queda para una más completa investigación ya 
que implicaría el estudio de la nueva normatividad que 
se propone y la competencia para su promulgación. 

2.2 Instrumentos 

En la presente investigación se usaron los instrumen- 
tos que se consideraron de mayor necesidad y que 
estuvieron a la disposición tales como: legislación 
extranjera, legislación comparada, doctrina sobre el 
tema, investigaciones producidas; investigación de 
campo, entrevista con los profesionales, ancianos y 
principales de los pueblos mayas. Se espera que en el 
desarrollo de la investigación surja la necesidad de ins- 
trumentos no previstos, especialmente en lo referente 
al manejo de datos estadísticos, si los hubiere. 

2.3 Procedimiento para la realización de la 
investigación 

El trabajo siguió un curso lógico, partiendo de la reco- 
pilación y examen de la información disponible sobre el 
tema y sobre el cual se hicieron síntesis o resúmenes. 
Seguidamente se identificaron las fuentes doctrinarias 
que soportan e inspiran el derecho sustantivo correspon- 
diente, lo cual se hizo por examen bibliográfico y por 
entrevistas a profesionales con experiencia en la temática; 
los resúmenes frieron también en forma sistemática que 
facilitó el análisis de esta fase. A continuación se hizo un 
examen exhaustivo de la Constitución Política de la 
República y demás legislación estableciéndose la inexis- 
tencia parcial o total de elementos normativos sobre el 
tema. En una fase posterior se diseñaron las entrevista] 
para los Principales y ancianos mayas así como a los pro- 



El Derecho consuetudinario 



85 



fesionales mayas del derecho con el objetivo de conocer 
la realidad existente. Como paso siguiente se hicieron las 
entrevistas respectivas, para lo cual se utilizó una meto- 
dología selectiva y no paramétrica. Finalmente, se 
redactó el cuerpo del trabajo de investigación. 

2.4 Destinatarios de los resultados de la investigación 

Por la naturaleza de la investigación, se concluyó que 
además de constituir un elemento adicional al proceso 
académico pudiera servir también para inspirar otras 
investigaciones sobre el tema, las cuales se consideran 
de gran necesidad y urgencia. Además, se espera que 
sirva de fundamento inicial para los legisladores que 
eventualmente podrían dar forma a la solución norma- 
tiva propuesta, o al menos servir de fuente de informa- 
ción para las deliberaciones sobre el tema. También se 
espera que sirva como fuente complementaria para los 
profesionales del derecho que se dedican a la carrera 
judicial y que durante mucho tiempo se han planteado 
la ineficacia de nuestro derecho para esa mayoría de 
guatemaltecos mayaparlantes o hispanohablantes que 
añoran una administración de justicia eficaz y pronta. 

2.5 Finalidades de la investigación 

En primer término la investigación intentó identificar 
los criterios para conciliar doctrinaria y filosófica- 
mente el derecho positivo vigente de Guatemala con 
el Derecho tradicional no escrito acrisolado en el con- 
junto de costumbres y prácticas con las que el pueblo 
maya modera, regula y dirime las dificultades sociales 
que presenta la interacción humana. 

Una segunda contribución de este esfuerzo acadé- 
mico sería la de ofrecer un modesto apoyo al proceso 
de paz, especialmente en los aspectos de ejecución 
que, sin duda, exigirán un margen de tolerancia en la 
normativa jurídica vigente. 



3 Análisis 

El reconocimiento del derecho consuetudinario de los 
pueblos indígenas guatemaltecos, presupone la total 
aceptación de su existencia, la cual ha sido investigada 
por distintas instituciones y profesionales de las ramas 
del saber. Existiendo un ordenamiento jurídico que 
regula con un importante grado de eficacia la vida en 



las comunidades indígenas de Guatemala, sobre todo 
en las regiones donde existen permanentes y antiguos 
asentamientos, poblados y comunidades de grupos 
étnicos diversos, es necesario considerar su reconoci- 
miento oficial no sólo para cumplir con los requeri- 
mientos de compromisos internacionales signados por 
el Estado guatemalteco sino para aceptar la necesidad 
de una integración de nuestros pueblos con el fin de 
alcanzar su desarrollo y prosperidad. 

La solución de los conflictos o regulación de rela- 
ciones interpersonales de estas comunidades por sus 
ancianos y Principales son tanto del orden patrimonial, 
familiar, administrativos y penales (fundamentalmente) 
presentando la interrogante de si se trata de un sistema 
normativo paralelo o de un subsistema que opera en 
forma alternativa o complementaria al sistema oficial 
de derecho escrito. Los profesionales consultados y 
entrevistados difieren en su opinión, queriendo en 
muchos casos creer que estamos ante un subsistema, 
que corrigiendo la efectividad de la administración de 
justicia actual, dejaría de existir. De la investigación 
realizada nos atrevemos a opinar que siendo el derecho 
consuetudinario de los pueblos indígenas guatemalte- 
cos un sistema jurídico basado en la costumbre, dife- 
rente del sistema jurídico oficial (el cual es formalista, 
escrito y dogmático), es ignorado, no reconocido y no 
aplicado por los órganos jurisdiccionales del Estado; 
constituye este derecho consuetudinario un verdadero 
sistema jurídico de estos grupos sociales, por lo tanto, 
ha de considerarse como un sistema paralelo, lo que 
necesariamente presenta el problema a resolver de su 
incorporación a los cuerpos legales existentes o a su 
reconocimiento para su correcta aplicación. 

Es obligado el hacer notar que los motivos funda- 
mentales por los cuales los grupos mayas acuden ante 
sus Principales o ancianos a la impartición de su justi- 
cia a través de su sistema jurídico tradicional, no sola- 
mente se debe al aislamiento en que han vivido, al 
deseo de preservar sus principios, tradiciones, cultura 
y religión sino también ha sido por la experiencia 
nefasta que han tenido ante la práctica de acudir a los 
tribunales guatemaltecos oficiales. La lentitud con la 
que se resuelve en dichos tribunales, el incumpli- 
miento de la obligatoriedad de la traducción simultá- 
nea, el desconocimiento de los jueces de sus 
costumbres y tradiciones, han producido un absoluto 
rechazo al derecho de petición a que todo guatemal- 
teco tiene derecho, sin contar con el trato de ciudada- 



86 



Derecho 



nos de segunda categoría con que usualmente se les 
considera. 

Todo lo anterior lleva a nuestros conciudadanos a 
acudir a sus propias autoridades quienes resuelven en 
corto tiempo, basados en una justicia real, sin costo 
económico mayor, resolviendo las controversias entre 
las partes, respetada por la comunidad la decisión 
jurídica resuelta, pero dejando descubierto el derecho 
contra terceros ya que no tienen la posibilidad de 
ordenar la ejecución a niveles administrativos oficia- 
les, lo cual deja a las partes sujetas exclusivamente a 
un respeto de buena fe. 

Toda la investigación nos ha llevado a considerar que 
el mavor problema consiste en un mal generalizado de 
nuestro ordenamiento jurídico, el cual no ha evolucio- 
nado ni por el transcurso de tiempo ni por las influencias 
que pudiéramos haber recibido. Nuestra legislación 
sigue siendo el fruto de la revolución liberal de 1871 y 
sus pocos aires de modernidad no han logrado superar el 
estatismo y centralismo totalitario que dichas tendencias 
ideológicas nos impregnaron. Es así que a finales del 
Siglo XX seguimos considerando como incomprensibles 
el hecho de la existencia de culturas paralelas y nos cuesta 
aceptar el derecho de estos pueblos a su identidad. 

Se ha propuesto por distintas organizaciones 
nacionales e internacionales la protección a los Dere- 
chos de los Pueblos Indígenas, a sus costumbres, tra- 
diciones, religión y prácticas y usos sociales, pero en 
la mayoría de estos convenios o tratados o recomen- 
daciones dejan a los estados miembros o al Estado 
guatemalteco el 'cómo hacerlo' por lo que quedan 
siempre como simples declaraciones. 

Los artículos 8 o y 9 o del Convenio 169 de la Orga- 
nización Internacional del Trabajo (OIT) establece tex- 
tualmente lo siguiente: 

Artículo 8 o 1- Al aplicar la legislación nacional a los 
pueblos interesados deberán tomarse debidamente en 
consideración sus costumbres o su derecho consuetudi- 
nario. 2. Dichos pueblos deberán tener derecho de 
conservar sus costumbres e instituciones propias, siem- 
pre que éstas no sean incompatibles con los derechos 
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacio- 
nal ni con los derechos humanos internacionalmente 
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán esta- 
blecerse procedimientos para solucionar los conflictos 
que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. 
La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no 
deberán impedir a los miembros de dichos pueblos 



ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos 
del país y asumir las obligaciones correspondientes. 

Artículo 9 o . 1. En la medida en que ello sea compa- 
tible con el sistema jurídico nacional y con los derechos 
humanos internacionalmente reconocidos, deberán res- 
petarse los métodos a los que los pueblos interesados 
recurren tradicionalmente para la represión de los deli- 
tos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y 
los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones 
penales deberán tener en cuenta las costumbres de 
dichos pueblos en la materia. 

En un sistema jurídico como el guatemalteco este 
reconocimiento al derecho consuetudinario se opone al 
ordenamiento formal y escrito. Es por ello que a pesar 
de estar conscientes de esta obligatoriedad nos parece 
muy complicado el poder incorporar a nuestro derecho 
escrito la diversidad de instituciones, normas, tipifica- 
ción delictual y penas específicas de un derecho consue- 
tudinario apenas conocido. Es por ello que debemos 
descartar su reconocimiento mediante la incorporación 
a los cuerpos legales existentes ya que no solamente 
daría origen a una discriminación más y la complejidad 
y dificultad que existiría en la prueba del origen del pro- 
cesado, encartado o parte del proceso para la compe- 
tencia de la aplicación de dichas normas. 

Pareciera que el problema podría solucionarse con 
la modificación de nuestro sistema judicial quienes 
con atribuciones de verdaderos juzgadores, pudieran 
aplicar al serles invocado, el derecho consuetudina- 
rio, dando origen a una modificación sustancial de la 
actuación del juez y exigiendo, por supuesto, una 
preparación y responsabilidad mayor de dichos fun- 
cionarios. Incluimos en esta modificación el recono- 
cimiento a las autoridades elegidas y respetadas por 
las comunidades indígenas, como autoridades oficia- 
les, otorgándoles los privilegios y competencia que 
les correspondiera ya fuera como jueces comarcales o 
bien como oficiales de registro. No descartamos un 
estudio más profundo en el cual se diera el de arbi- 
tros o buenos componedores, siendo capacitados en 
los procedimientos administrativos para darle la 
fuerza oficial a sus resoluciones ante terceros. 



Conclusiones 

La inquietud que llevó a la investigación de este tema 
no fue únicamente el conocimiento y actualidad de la 



El Derecho consuetudinario 



87 



problemática sino la posibilidad de sugerir un modesto 
apoyo en el aspecto de la ejecución de este reconoci- 
miento a que el Estado guatemalteco se ve obligado no 
sólo por la presión internacional para la ratificación del 
Convenio 169 de la Organización Internacional del 
Trabajo, sino fundamentalmente por las resoluciones 
acordadas en el diálogo del proceso de paz. 

Conscientes de que la actual normativa jurídica no 
permite el reconocimiento del derecho consuetudi- 
nario de los pueblos mayas, es obligada la reforma 
sustancial tanto en la norma primaria como en las 
leyes ordinarias para hacer efectivo este reconoci- 
miento. En primer lugar deberá la Constitución Polí- 
tica de la República reconocer la existencia de dicho 
derecho y ordenar su reconocimiento por las autori- 
dades legalmente constituidas. En segundo lugar 
hacer las reformas necesarias en la Ley del Orga- 
nismo Judicial en la cual se reconocerían las funcio- 
nes de las autoridades locales de las comunidades 
indígenas determinando sus funciones y competen- 
cias; y en tercer lugar en los cuerpos legales ordina- 
rios la legalidad de los usos y costumbres, siempre y 
cuando no contravengan las disposiciones funda- 
mentales. 

La reforma legal propuesta reconoce como autori- 
dad civil las de las comunidades indígenas determi- 
nándose específicamente sus funciones y su debida 
relación con las autoridades judiciales y administrati- 
vas para la efectividad total de sus resoluciones. 

Esta reforma legal deberá establecer con fuerza 
obligatoria el conocimiento de litigios, procesos y 
solicitudes por el Organismo Judicial dentro de las 
comunidades indígenas de acuerdo a la costumbre, 
siempre y cuando ésta fuere invocada por las partes. 

El Derecho es vida humana es cultura y se da en la 
libertad. La única forma en que verdaderamente 
puede impartirse justicia, respetarse y promoverse la 
cultura de nuestros pueblos mayas es mediante el 
reconocimiento real de su derecho y su aplicabilidad, 
lo que deberá hacerse preservando la diversidad en la 
unidad de nuestro país. 



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XX. México: Editorial Porrúa. Instituto Indigenista Intcramericano. 



Porque creo en la ley y en la justicia, creo que todos los 

hombres tienen derecho a ser representados ante sus 

acusadores. Si no tuviéramos leyes, seríamos como las bestias 

(Marco Tulio Cicerón) 



RODOLFO ROHRMOSERVALDEAVELLANO 1 

El fin de la guerra fría y de la guerra sucia. Los 
Acuerdos de Paz del 29 de diciembre de 1996 
son arreglos internacionales 2 



El tema a analizar en la presente exposición es el 
lamentable desfase que ha habido entre la cruenta rea- 
lidad y el orden jurídico, con motivo del enfrenta- 
miento armado que desangró a nuestra patria por 36 
años, y que, felizmente, vio su terminación formal el 
día 29 de diciembre de 1996. 

Para esa evocación es preciso retrotraerse en el 
tiempo, a lo que históricamente ha dado en denomi- 
narse: 'La Guerra Fría'. Esa situación mundial repercu- 
tió sensiblemente en nuestro país, como nadie lo duda. 
Pues bien, habrá que traer a colación el hecho de que 
al terminar la Segunda Guerra Mundial y fundarse la 
Organización de las Naciones Unidas (ONU), se pros- 
cribió el uso de la fuerza como medio para resolver 
conflictos y, por ende, la guerra fue considerada como 
ilegal, salvo cuando fuese declarada por la propia 
ONU, como último recurso para recuperar la paz y la 
seguridad internacionales. De hecho quedó estable- 
cido desde ese momento un equilibrio de poder entre 
el bloque de los Estados Unidos de América y el de la 
Unión Soviética y tanto los conflictos internacionales 
regionales como los chiles internos, adoptaron carac- 
terísticas de hecho únicamente, ajenos en lo absoluto 
al orden jurídico nacional e internacional. La historia 
da fe de grandes conflagraciones en las que murieron 
centenares de miles de personas y se destruyeron eco- 
nomías nacionales, sin que el orden jurídico interna- 
cional reaccionara. ¿Por qué? Pues, sencillamente por 
el hecho de que al reconocerse legalmente la existencia 
de un conflicto bélico como 'guerra 1 , ello podría even- 
tualmente desencadenar una 'tercera guerra mundial'; 



esto es, la guerra atómica, por causa de la serie de vin- 
culaciones jurídicas existentes como alianzas entre las 
naciones pertenecientes a un bloque u otro. Léase, por 
ejemplo, por un lado, 'Organización del Tratado del 
Atlántico del Norte' (OTAN) y por el otro, los miem- 
bros del 'Pacto de Varsovia'. Por tales motivos, jamás 
se le llamó 'guerras' a las enormes conflagraciones que 
se dieron en puntos estratégicos determinantes del 
globo, y así es como, a la guerra de Corea se le deno- 
minó: 'Acción Policíaca'; en la guerra de Vietnam se 
habló de una 'Asesoría Militar' y en las cruentas gue- 
rras civiles que se produjeron en África, Asia y America 
Latina, se les denominó simplemente como 'Conflic- 
tos Armados Internos' en los que no se reconoció beli- 
gerancia a las fuerzas opositoras a pesar de que en 
algunos casos se invocaba nada menos que el principio 
asentado en la Carta de la ONU, relativo a la autode- 
terminación de los pueblos. Fueron excepcionales los 
casos de reconocimiento a la lucha de los pueblos por 
su autodeterminación, tales como el del Congreso 
Nacional Africano (CNA) y el del Movimiento para la 
Liberación de Palestina (OLP). 

En toda esa época, pues, se jugo lo que ha dado en 
denominarse 'la guerra sucia', tanto a nivel interno 
como a nivel internacional. Fn el orden interno jamas 
el ejecutivo decretó un 'estado de excepción' que 
habría motivado que las disposiciones pertinentes de la 
Ley de Orden Público rigieran la situación de anormali 
dad, v que cvcntiialmcnte, dada su prolongación en el 
tiempo, determinara que el Congreso de la República 
conociese del tema. Filo habría evitado que la pobla 



1 Vicepresidente y Presidente en funciones del Instituto Guatemalteco de Derecho Constitucional 

2 Discurso presentado con motivo de la ceremonia de ingreso de nuevos miembros al Instituto Guatemalteco, celebrada en el 
Hotel Crowne Plaza, Las Américas, en la Ciudad de Guatemala, el 17 de junio de 1997 



90 



Derecho 



ción civil sufriera las graves consecuencias del conflicto 
armado; se hubiesen determinado las zonas de lucha y 
se habría podido evitar los grandes sufrimientos a que 
se vio sometida la población, sobre todo la de menos 
recursos, en el Altiplano de la República. Se cometieron 
innumerables violaciones a los derechos individuales y 
colectivos, de las cuales la población que no fue afec- 
tada directamente por el conflicto ni siquiera se enteró. 
Los métodos de la guerra de guerrillas fueron contra- 
rrestados por los métodos de la contrainsurgencia y 
luego su dolorosa cauda: desapariciones forzadas (la 
mayoría de las veces permanentes), secuestros, extorsio- 
nes, torturas, crímenes en masa, terrorismo contra ins- 
talaciones civiles, tribunales de fuero especial, exilio 
masivo, etcétera. De todo ello, dará suficiente cuenta la 
Comisión de Esclarecimiento Histórico que se ha for- 
mado en cumplimiento de los Acuerdos de Paz. Ese 
sufrimiento de la población civil se habría podido miti- 
gar si se hubieran invocado Mas leyes que rigen la gue- 
rra' 1 , es decir, Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus 
modificaciones, a los cuales ahora conocemos como 
una parte importantísima del Derecho Internacional 
Humanitario, rama principalísima del Derecho Interna- 
cional de los Derechos Humanos. Se habrían determi- 
nado así, acorde con el Derecho Interno, las áreas de 
conflicto y se hubiese puesto a buen recaudo a la pobla- 
ción civil, evitando de esa forma que la conflagración 
llegase injustamente a ella. La Cruz Roja Internacional 
hubiera podido cumplir su misión humanitaria, de 
habérsele permitido actuar 'in situ'. 

En fin, fue como lo afirmo, el reino de la ilegali- 
dad en el desfase entre la cruda realidad y el orden 
jurídico, tanto interno como internacional. 

Empero, dicha situación aparentaría estar cam- 
biando en la Comunidad Internacional, que, por 
supuesto, refleja su influencia en los órdenes jurídicos 
nacionales, debido a circunstancias históricas determi- 
nantes, tales como la caída del muro de Berlín y el 
colapso del régimen comunista en la Rusia actual, des- 
apareciendo la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéti- 
cas (URSS) y su influencia en toda la Europa del Este y 
otros puntos focales. Yeltsin ofrece que los misiles ya 
no apuntarán hacia occidente. Este nuevo orden polí- 
tico mundial actual, parecería suprimir el riesgo de una 
guerra nuclear total. En efecto, hemos \isto va que dis- 
posiciones de la Carta de las Naciones Unidas que 
estaban durmiendo el sueño eterno, se han tomado 
aplicables, tales como la que pemiite el uso conjunto 



de la fuerza, como medio de garantizar la paz y la 
seguridad internacionales, ordenada por el Consejo de 
Seguridad, durante la Guerra del Golfo en 1990. 

En otras palabras, estoy afirmando que pareciera ser 
que la Comunidad Internacional, ante el fin de la Gue- 
rra Fría y de la disminución del riesgo de una inmi- 
nente conflagración mundial entre dos titanes, con sus 
respectivos grupos de influencia, habría cambiado de 
actitud en la calificación de los focos bélicos domésti- 
cos que podrían tener trascendencia internacional. De 
esa manera vemos cómo la Organización de las Nacio- 
nes Unidas se involucra cada vez con más intensidad, 
en cumplimiento de las obligaciones de la Carta, en 
lograr apaciguar los fuegos locales cuyas chispas pudie- 
ran eventualmente expandirse a las vecindades y de no 
ser atajados a tiempo, poner en un serio peligro la paz y 
la seguridad internacionales. Vemos cómo bajo el aus- 
picio de las Naciones Unidas se llevó a cabo el proceso 
de paz salvadoreño, y cómo por su medio se establece 
la legitimidad de una fuerza insurgente, el FMLN, que 
desplegó una terrible guerra fratricida en la hermana 
República por más de 10 años. Ninguna de las fuerzas 
en pugna se rindió. Tampoco se tomó el poder por la 
fuerza. Naciones Unidas coadyuvó, eficaz y diligente- 
mente, en lograr avenir a las partes y suscribir Acuerdos 
de Paz que están vigentes. Cosa igual ha sucedido en 
Guatemala. De no ser por la presencia de las Naciones 
Unidas, del Grupo de los Países Amigos, y del apoyo 
que la Comunidad Internacional ha proporcionado al 
Proceso de Paz guatemalteco, se habría dificultado, a 
no dudarlo, que se llegase a feliz conclusión. 

El Derecho Internacional llamado 'clásico' está ya en 
la obsolescencia en los días que vivimos. Ya no sólo los 
Estados son sujetos de Derecho Internacional. Presen- 
ciamos cómo, primeramente, se reconoció la calidad de 
sujetos de ese orden a las Organizaciones Internaciona- 
les, en las modificaciones aprobadas a la Convención de 
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En la 
actualidad ya nadie duda que, llenándose ciertos requi- 
sitos, puedan ser sujetos del Derecho Internacional, 
incluso los particulares, como lo pone de manifiesto la 
Convención Americana sobre Derechos Humanos 
(1969) y el Pacto Internacional de Derechos Económi- 
cos, Sociales y Culturales (1966). México y Francia 
reconocieron en su día al FMLN como una fuerza beli- 
gerante. Durante la guerra de Argelia, un movimiento 
de liberación negoció un tratado de paz antes de tomar 
completamente el poder por medio de la fuerza. 



El fin de la guerra tría 



91 



Todo esto viene a colación porque se está negando 
en la actualidad, en la cátedra, por la prensa, y en 
muchos medios de comunicación, la eficacia jurídica 
de los Acuerdos de Paz suscritos por el gobierno de 
Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Gua- 
temalteca (URNG). Se ha expresado ya la opinión de 
que no se trata de acuerdos jurídicos sino que de even- 
tuales obligaciones políticas o morales, las que adqui- 
rieron las partes que se desangraron -y lo peor, el 
pueblo ajeno a la conflagración- por 36 años. Es decir, 
que según tales corrientes de opinión, esos Acuerdos 
no tendrían fuerza vinculante entre las partes, y menos, 
frente a la comunidad toda, nacional e internacional, 
puesto que no obedecieron a criterios jurídicos sino 
que únicamente a circunstancias políticas. Por lo tanto, 
que ambas partes se comprometieron a lograr de 
buena fe, una serie de postulados teóricos, programáti- 
cos y especulativos, sin ninguna fuerza ni valor legal. 
De modo que quedaría a la voluntad de las partes, 
cumplir o no sus recíprocas obligaciones, sin poder 
invocar en ningún momento 'el Jus Imperium' que 
tipifica a las normas jurídicas y que las hace ser diferen- 
tes de las normas morales, de uso social o de etiqueta. 

Con todo respeto a esta corriente de opinión, dis- 
crepo de ella diametralmente. A mi juicio, los Acuerdos 
de Paz son 'Arreglos Internacionales', o si se quiere, 
'Tratados', de conformidad con la terminología 
empleada por la Convención de Viena del Derecho de 
los Tratados ( 1969), y se hallan amparados en el artículo 
171 inciso 1) de la Constitución Política de la República. 
Dados los supuestos indicados en la normativa constitu- 
cional, al ser aprobados por el Congreso de la República 
y ratificados en forma legal por el Presidente de la Repú- 
blica, tendrían la eficacia que la Constitución confiere a 
las leyes ordinarias; y además, algunas de sus partes vin- 
culadas con la protección y vigencia que la propia Cons- 
titución confiere a los tratados que contengan esta 
materia -Derechos Humanos- tendrían preeminencia 
sobre el Derecho Interno, según lo establece el artículo 
46 del mismo cuerpo normativo. Entendiendo pues, los 
Acuerdos de Paz como 'Arreglos Internacionales' o sea, 
'Tratados de Paz' no quedaría al Congreso sino apro- 
barlos o improbarlos, de conformidad con el artículo ya 
citado de la Constitución. Si los aprueba, magnífico, ya 
que esa es la vocación de los mismos. Ahora, si no los 
aprueba, se comprometería muy seriamente la responsa- 
bilidad internacional del Estado, con las consecuencias 
que todos podemos imaginar. 



Argumentar que los Acuerdos de Paz no tienen 
revestimiento jurídico equivale a analizar los mismos 
únicamente desde su aspecto estrictamente formal 
dentro del ángulo incompleto del Derecho Interno, 
olvidándose totalmente que, el Derecho guatemal- 
teco, al igual que cualquier otro orden jurídico 
doméstico, se integra tanto de normas típicamente 
de Derecho Interno, como también de Derecho 
Internacional. El error de óptica estriba, pues, en 
argumentar que tales acuerdos sólo deben responder 
a los criterios de una pane del orden jurídico, y no 
del análisis de dicho ordenamiento jurídico como un 
todo, omnicomprensivo de normas de Derecho 
Interno y de normas de Derecho Internacional. 

Como sabemos, para que exista un tratado, es impe- 
rativo que los sujetos de Derecho Internacional tengan 
capacidad para celebrarlos. En este caso, el Estado de 
Guatemala y la URNG como fuerza política con reco- 
nocimiento internacional de beligerancia. Que el 
Estado de Guatemala es capaz de celebrar tratados, 
nadie lo discute, ya que es un Estado soberano frente a 
la comunidad de naciones. Que el Presidente Alvaro 
Arzú no haya firmado él mismo dichos Acuerdos, ya 
que de conformidad con la Constitución (artículo 183 
inciso o) él es el funcionario titular del 'Treaty making 
power', no es suficiente para argumentar que los Acuer- 
dos de Paz no tienen la característica de 'Arreglos Inter- 
nacionales', ya que esa facultad, como sabemos, es 
delegable. El Presidente no firma todos los tratados. 
No olvidemos que los embajadores son 'per se' pleni- 
potenciarios al efecto. 

Y por la otra parte, la ex subversión fue reconocida 
como una fuerza beligerante -y, por lo tanto, capaz de 
celebrar 'acuerdos internacionales'- desde el mismo 
momento en que Naciones Unidas, el Grupo de 
Naciones Amigas, y la Comunidad Internacional toda, 
apoyaron los Acuerdos de Paz. Jefes de Estado de nacio- 
nes amigas estuvieron presentes a la firma del Acuerdo 
de Paz Final, el 29 de diciembre de 1996. El Presidente 
Arzú y su comitiva \iajaron este año al extranjero a visi- 
tar a dichas naciones y a concretar el apovo ofrecido. 
Hace pocos días, el Vicepresidente de la Unión Euro- 
pea suscribió con el Canciller de la República, una 
declaración conjunta de apoyo al Proceso de Paz v a su 
conclusión, que lleva adjunta una donación de 260 
millones de dólares. En fin, abundan los ejemplos 

Ante esos hechos -y otros que también son del 
conocimiento público- ¿cómo es posible argumentar 



92 



Derecho 



que cada una de las partes firmó únicamente com- 
promisos políticos revestidos de buena fe, pero que 
como es muy difícil llevar todos ellos a cabo, a su 
exclusiva conveniencia se reserva cada una el derecho 
de cumplir el que le interese y sea sencillo, y no cum- 
plir los demás? 

De todos modos, si así fuese -que no lo es- habría 
una seria y muy grave violación a la palabra empe- 
ñada, y con mayor razón, en asunto tan serio que ha 
costado la vida de más de 150 mil compatriotas. 

Sinceramente, y con el debido respeto, no entiendo 
cómo es posible que ninguna de las partes, ni el 
gobierno ni la ex subversión, no haya argumentado -a 
estas alturas, seis meses después de haber firmado la 
paz- con respecto a la juridicidad nacional y transna- 
cional de los Acuerdos de Paz. 

Es más, de hecho, tanto el gobierno como la 
URNG han dado ya cumplimiento de buena fe, a un 
sinnúmero de obligaciones a que respectivamente se 
comprometieron. Sin embargo, no basta para estos 
casos la buena fe, ya que en el camino, esa buena fe 
podría faltar, y entonces, más de alguno de los obli- 
gados podría incumplir. ¿Qué va a pasar? 

Por ejemplo, el Presidente de la República ha 
enviado ya al Congreso el denominado 'paquete' de 



reformas constitucionales, sin que, hasta el momento, 
se haya definido la naturaleza jurídica de la obligación 
en virtud de la cual actúa. Igual, URNG se ha desmo- 
vilizado, bajo la supervisión de las Naciones Unidas. 

La paz lograda en diciembre de 1996 es un hecho 
de trascendental importancia en la historia de Guate- 
mala; es, además, el principio del epílogo de una 
época histórica que no nos pertenece sólo a los guate- 
maltecos que hoy discutimos el tema, sino también a 
aquellos compatriotas, de ambos lados del conflicto, 
que la escribieron con dolor, con ideales y muchos de 
ellos, hasta con su vida, con la sola idea de brindar a 
los guatemaltecos del futuro una Guatemala mejor, y 
ese innegable hito es más que suficiente para obligar- 
nos a terminar ese epílogo con seriedad, responsabili- 
dad y respeto por lo pactado. Quienes pretenden 
desacreditar la paz lograda sólo pueden tener como 
meta destruir el duro camino recorrido y dar vida de 
nuevo a viejas rencillas y, en última instancia, impedir 
la pronta ejecución de los cambios y acciones consig- 
nados en los Acuerdos de Paz, que constituyeron la 
mejor ruta para el beneficio de Guatemala y el respeto 
debido a las naciones amigas que en los momentos 
difíciles que nos ha tocado vivir, nos han prestado su 
apoyo y solidaridad. 



Se encuentran muchos hombres que hablan de libertad, 

pero se ven muy pocos cuya vida no se haya consagrado, 

principalmente, a forjar cadenas. 



Gustavo Le-Bon 






Derecho y Economía 



MARÍA REGINA DE FERNANDEZ 1 

La función administrativa a la luz del 
conocimiento disperso 



Sumario 

Introducción 

1 El hombre y el Estado 

2 Las funciones del Estado 

2.1 La función legislativa 

2.2 La función jurisdiccional 

2.3 La función gubernativa 

2.4 La función administrativa 

3 El conocimiento disperso 

4 El conocimiento disperso y la justificación de la fun- 
ción administrativa del Estado 

4.1 Orden y conocimiento espontáneo 

4.2 El ejercicio debido de una función admi- 
nistrativa 

Conclusión 
Bibliografía 

Introducción 

La lectura de la obra del gran pensador y Premio Nobel 
¡ de economía Friedrich Hayek titulada el Orden de la 
Libertad desde un principio captó mi atención. Me 
planteó la inquietud de si el Estado es necesario dentro 
de la sociedad y si sus funciones, la administrativa en 
concreto, está o no justificada. 

Esta 'molestia intelectual' me la provocaron cier- 
tos conceptos vertidos por Hayek concernientes al 
orden social y a la falta de planificación por parte de 
una mente todopoderosa. 

Es por ello que en el presente trabajo trato de 
establecer si previendo la existencia del conocimiento 
disperso aún es posible afirmar la existencia válida del 
Estado y si la función administrativa tal como se la 



conoce hoy es justificable, si mejor no debiera existir 
o si hay que redefinirla. 



1 El hombre y el Estado 

El hombre es un ser sumamente rico en potencialidades, 
facultades y atributos. Pero para realizar éstas, desarro- 
llar aquéllas y proyectar sus atributos requiere antes que 
todo satisfacer sus necesidades primarias. Necesidades 
que debe atender y que implican de su parte una acción 
constante; una búsqueda sin fin de pasar de un estado 
de necesidad a un estado de bienestar en un mundo 
donde los medios a su alcance son escasos. Es sabido 
que estas necesidades no las puede satisfacer entera- 
mente por sí sólo y si en casos lo llega a hacer es sola- 
mente en una forma muy primitiva. El requiere de otros 
seres semejantes a él en esencia para proveerse de lo que 
le es útil. Por ello el individuo tiene una ingente predis- 
posición a vincularse y convivir con otros. 

Además no hay que perder de vista que no está 
ingrimo y solo en este mundo. Para bien suvo está 
rodeado de otros esencialmente iguales a él. 

Importante es percatarse que también tiene otra 
cualidad inherente que es el ser libre. El hombre úni- 
camente alcanzará sus fines si ejerce su libre albedrío 
y escoge cómo, cuándo y dónde satisfacer sus necesi- 
dades. Llega pues, a decidir que le es más prove- 
choso vivir con otros y descubre entonces la sociedad 
en la que espera desarrollarse a plenitud. 

El ser humano quiere vivir su propia vida, pero no 
lo hace solo, lo hace rodeado de otros hombres. Esto 
dificulta la situación ya que todos tienen la ambición 



1 Abogada y Notaría. Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 



96 



Derecho y Economía 



de 'vivir su propia vida', pero a la vez todos forman 
parte de la sociedad, por lo cual debe tener sumo 
cuidado. El hombre, como lo dije arriba, es libre, lo 
que implica que puede y debe escoger asumiendo el 
riesgo de su libre decisión, siendo responsable de 
ella. Su libertad es connatural con su propia esencia y 
si clama por ella es porque le es indispensable para 
actuar, y la vida es acción. 

Se percibe entonces que al relacionarse el hombre 
con sus pares, a los que está indefectiblemente unido 
primero por lazos de sangre, después tal vez de raza, 
religión, cultura y si no por lo menos de permanen- 
cia en el mismo territorio, surge la familia, la comu- 
nidad, la sociedad perfecta, el Estado. 

La idea de sociedad deviene natural al ser humano. 
A la vez dentro de ella se requiere de un elemento 
mas, de un algo que le imponga coherencia a sus rela- 
ciones. Este tactor lo encuentra en el orden. No creo 
que pueda existir ningún tipo de agrupación humana 
en la que no aparezca éste. Es a través del orden que 
se verifica la relación hombre-sociedad. 

Para el profesor Hayek el hombre se interrelaciona 
con otros y desarrolla instituciones complejas y metó- 
dicas, encaminadas hacia determinadas miras. Pero 
ellas no son instituciones que se inventan, sino que se 
descubren, surgen de los propios hombres. Surgen 
así, producto de la evolución y lo que es importantí- 
simo, aparecen aún sin saberlo ellos. Existe un orden 
que no es planeado por ninguna mente privilegiada, 
humana o sobrehumana. Proviene como bien dice el 
Profesor de una evolución adaptable, que tiene como 
factor decisivo la selección mediante la imitación de 
instituciones y hábitos que tienen éxito. Emerge el 
orden social como producto de ideas y conocimientos 
prácticos, que se pasan de unos a otros a través del 
aprendizaje y la tradición. 

Hav otro factor, además de la sociabilidad natural 
del hombre v del orden social, que es indispensable 
para que se dé la vida en sociedad. Este es el poder. El 
poder, esa fuerza de dominación que conlleva la auto- 
ridad para mantener el orden dentro del conglome- 
rado social. El poder es requerido en la sociedad. Por 
su medio se mantiene el orden, se logra la coordina- 
ción de las relaciones interhumanas y se garantiza el 
respeto a los derechos inherentes a los individuos. 



impidiendo la violación de los mismos por excesos o 
abusos de los demás miembros de la colectividad. 
Pero a pesar de ello y de su importancia, el poder es 
sólo un medio para alcanzar algo. El hombre tiene 
derechos y como bien dice Robert Nozick en el prefa- 
cio de su principal obra, ios individuos tienen dere- 
chos, y hay cosas que ninguna persona o grupo 
pueden hacerles sin violar esos derechos'. 

Cuidado hay que tener con el poder, atrae y puede 
cegar a quienes se le encomienda su ejercicio como la 
luz de una vela encandila, ciega y aniquila a la mari- 
posa. Pero aquí el asunto es mucho más grave ya que 
puede llevar al cataclismo de la sociedad organizada. 

Por lo dicho el poder debe estar limitado. Limitado 
en principio por los propios derechos de los miembros 
individuales de la colectividad y segundo por un sis- 
tema normativo. Este sistema lo constituye el ordena- 
miento jurídico que está conformado por normas 
jurídicas. Por preceptos generales de conducta de 
carácter impersonal y obligatorio. Sólo estando el 
poder comprendido dentro de límites preestablecidos, 
sujeto a normas, se mantiene su carácter instrumental. 

Estas ideas del hombre social, de orden, poder y 
derecho se entrelazan para llegar a formar lo que hoy 
se conoce como Estado. 

El Estado es producto de la vida en sociedad. Es 
un ente cultural, nacido de la actividad del hombre y 
siempre encaminado a un fin. 

Importante es tener presente que el Estado no es la 
única sociedad humana existente. Es una especie del 
género sociedad. Es una sociedad más bien política 
dentro de la sociedad humana. Hay otros agrupamien- 
tos de personas y de comunidades tales como la familia 
la Iglesia, las sociedades mercantiles, los sindicatos, los 
partidos políticos. Sin embargo, es tal vez la más impor- 
tante, porque es a través de él que el hombre puede 
encaminarse y alcanzar sus fines, esto siempre y cuande 
el Estado sea el garante de su individualidad y de su.'! 
derechos y no se convierta en su principal ofensor. 



2 Las funciones del Estado 

Al Estado como se le concibe hoy, se le atribuye 1. 
realización de varias funciones. Muchas veces al habla 



2 F. A Hayek, 1975:75 

3 R. Nozick, 1990:7 



La función administrativa 



97 



de las funciones del Estado se utilizan indistintamente 
dos términos: atribuciones y funciones. Si bien esto 
puede en ciertos medios resultar indiferente me 
parece prudente puntualizar que para mí constituyen 
dos vocablos distintos. Por atribución me refiero al 
contenido en sí de la actividad estatal y por función 
entiendo la forma del ejercicio de una atribución. 

El Estado como sociedad organizada que es, 
coopera en la evolución progresiva de sus miembros y 
en la satisfacción de sus necesidades. Esto lo hace 
desarrollando una amplia gama de actividades de con- 
tenidos muy diversos, que dan lugar a varias atribucio- 
nes que por ende están contenidas en varias funciones. 

Tradicionalmente se ha considerado que las fun- 
ciones estatales pueden ser estudiadas desde dos 
puntos de vista: uno material u objetivo y otro orgá- 
nico o subjetivo. 

De acuerdo con el primero se definen las funcio- 
nes atendiendo al contenido de la actividad realizada. 
Se determina la función por su propia naturaleza 
intrínseca, sin tener en cuenta el órgano que las lleva 
a cabo. Según el segundo se definen atendiendo al 
órgano que las cumple, sin considerar su contenido. 

Lo anterior obviamente presupone que el ejercicio 
del poder soberano del Estado está repartido en varios 
órganos. Lo cual como pacíficamente lo acepta la doc- 
trina moderna, implica que el poder del Estado es un 
solo y único y que únicamente para su ejercicio se dis- 
tribuye en varias funciones y órganos, no se fragmenta. 

El criterio que debe prevalecer por ser más confia- 
ble es el material porque éste no cambia, en tanto 
que puede llegar a suceder que un órgano realice 
actos de diverso contenido. 

Por lo tanto, y desde un punto de vista objetivo o 
material se consideran como las principales funciones 
del Estado las siguientes: 

1- Legislativa 

2- Jurisdiccional 

3- Gubernativa 

4- Administrativa 



jurídico establecido, por medio de la cual se crean dis- 
posiciones generales y abstractas, de cumplimiento 
obligatorio. Establece normas de conducta para la 
comunidad y sus integrantes. 

Se caracteriza por ser una función creadora del 
derecho objetivo del Estado, subordinada al orden 
jurídico. 

Subjetivamente, es todo acto que emana del 
Organismo Legislativo del Estado, sea cual sea su 
contenido. 

2.2 La función jurisdiccional 

Es la función que tiene por objeto resolver conflictos 
surgidos entre las partes, mediante el dictado de reso- 
luciones que tienen fuerza de verdad legal. Es a través 
de esta función que se actualiza el Derecho y se aplica 
la Ley a casos concretos. 

Es la función que realiza el Estado por medio de 
los jueces y es una función de garantía, de salva- 
guarda de los derechos e intereses de los individuos. 
Y no sólo de los miembros individualmente conside- 
rados de la sociedad sino también de la propia comu- 
nidad ya que al existir evita la autotutela y la 
autocomposición de conflictos que son medios de 
arreglar problemas menos civilizados. 

Esta función no es creadora de derecho sino 
actualizadora del mismo y se concreta precisamente 
en la decisión de los juzgadores: en la sentencia. 
Siguiendo el criterio orgánico, es la actividad que 
lleva a cabo el Organismo Judicial. 

2.3 La función gubernativa 

Es una función política. Es otra función estatal que se 
refiere a la dirección del Estado en un sendero cierto. 
Señala la orientación y la dirección en un sentido deier 
minado de acuerdo con ciertas concepciones ideológi- 
cas que se dan a los asuntos estatales. Es la función que 
cumple el Organismo Ejecutivo del Estado. 



2.1 La función legislativa 



.4 La función administrativa 



Es la función estatal encaminada a la creación de la 
Ley. Es una actividad que se realiza dentro del orden 



Es la función estatal más difícil de definir porque .uní 
cuando está encaminada a la realización de actos con- 



4 H.J. Escola, 1984-1:8 



98 



Derecho y Economía 



cretos, el espectro total de los mismos es sumamente 
amplio. Los administrativistas modernos tienen sobre 
ella las más diversas ideas. A pesar de ello puede 
decirse que es la función que tiene por objeto la satis- 
facción de las necesidades colectivas en forma directa 
e inmediata mediante actos concretos de la adminis- 
tración pública realizados dentro del orden jurídico. 

La caracteriza el hecho de ser continua, concreta, 
inmediata y práctica. 

Es una función de contenido heterogéneo que 
implica como dice el Dr. José Roberto Dromi 
aspectos muy diversos del actuar del aparato político 
tales como: 

a) Dictado de normas jurídicas generales como los 
reglamentos y particulares como los actos admi- 
nistrativos. 

b) Actuación material en ejecución de decisiones para 
satisfacer necesidades públicas. 

c) Certificación de hechos jurídicamente relevantes y 
expedición de las constancias correspondientes, 
como registros, anotaciones e inscripciones. 

d) Constitución, modificación y extinción de relacio- 
nes entre particulares. 

e) Asesoría y evacuación de consultas para informar a 
los órganos activos, que son los que deciden. 

f) Fiscalización y control de la actividad de la admi- 
nistración. 

g) Prestación de servicios públicos. 

h) Constitución y reglamentación de la función 

pública y de la organización administrativa. 
i) Efectiva realización de los intereses públicos por 
medio de actos, operaciones materiales, contratos 
y demás. Es una función muy amplia, constante y 
permanente que implica acción, ejecución. 
Preocupa que pretende no sólo conocer las necesi- 
dades de las personas que forman el Estado, sino que, 
además, cree poder satisfacerlas en todo momento. 

En los Estados actuales esta función está regulada 
por el Derecho. Aunque muchas veces los encarga- 
dos de ejercerla (los órganos que conforman la lla- 
mada Administración Pública e integran por lo 
común el Organismo Ejecutivo y las entidades des- 
centralizadas) no creen que esos límites existen. En 
muchos casos los titulares de los órganos de la Admi- 
nistración Pública pretenden estar fuera del control 
de la ley y esto agrava los efectos perniciosos de su 



actuar, pues no sólo la administración ha extendido 
su quehacer 'legal', sino que la actuación egoísta de 
sus miembros tiende a expandirla más allá de los 
límites del ordenamiento jurídico del Estado. 

Orgánicamente, es el conjunto de actos que cum- 
ple la Administración Pública. 

Conveniente es resaltar el hecho que entre las 
diversas funciones mencionadas no hay separación 
absoluta. Lo que significa que hoy día no es dable 
hablar de 'división' de funciones sino más bien de 
'distribución' de funciones del Estado. A la vez debe 
notarse que es inherente a cada una de las funciones 
la existencia y el ejercicio de determinadas potestades 
que le son propias, así como la presencia de un con- 
tenido específico que no permanece inalterable sino 
que varía según el tiempo y las necesidades a las cua- 
les debe aplicarse. 

Sin embargo el alcance y el contenido que tienen 
hoy en día las mencionadas funciones es cuestionable. 
Pongo en duda específicamente lo concerniente de la 
función administrativa. ¿Será que es justificable la exis- 
tencia dentro del Estado de una función que tiende 
cada vez más en aras de la satisfacción del interés colec- 
tivo a ir limitando mi esfera particular de derechos? 

Cuidado se debe tener con la Administración 
Pública. Ese conjunto de órganos que la forman tie- 
nen tentáculos muy largos que cada vez tienden a ir 
acaparando y, consecuentemente, reduciendo la 
esfera de actuación de la persona, que es en primera 
instancia quien justifica su mera existencia. 

3 El conocimiento disperso 

Entre lo estudiado de la obra del profesor Friedrich 
Von Hayek ha atraído poderosamente mi atención lo 
referente al conocimiento disperso. Si esta idea fuera 
debidamente comprendida tal vez la actuación del 
Estado sería otra. Considero que pone seriamente en 
entredicho su intervención desmedida en tan diversos 
campos del quehacer humano. 

El Dr. Hayek plantea que dentro de una sociedad 
nadie posee todo el conocimiento. Ni siquiera una 
parte sustancial del mismo. 

En su obra El Orden de la Libertad dice que bus- 
car un orden económico racional, que es básico en la 



5 J.R. Dromi, 1992-1:35 



La función administrativa 



99 



sociedad, no puede hacerse partiendo únicamente de 
un cálculo económico. El problema es más compli- 
cado y es otro. Es que los datos necesarios para hacer 
dicho cálculo nunca son dados a una sola mente. 

El conocimiento no se encuentra en parte alguna en 
forma integrada y concentrada, antes bien, está frag- 
| mentado, desconcentrado y disperso. Sí, disperso en 
varios lugares y entre todos los miembros de la comu- 
nidad. El problema que enfrenta el hombre es cómo 
lograr el mejor empleo de recursos escasos y conocidos 
por cualquiera de los miembros de la misma para fines 
que sólo son conocidos por cada individuo en cues- 
tión. Es decir, sólo yo sé qué necesito y cómo, cuándo 
y cuánto quiero alcanzar mis fines y sólo yo puedo 
saber los medios de que dispongo para lograrlo. 

El conocimiento que es un medio, un instru- 
mento para alcanzar mis metas no lo tiene, ni lo 
puede tener en su totalidad nadie. El conocimiento 
útil, como sabiamente encontró Hayek, no es cientí- 
fico y no puede atribuirse a un grupo de personas 
nombradas o escogidas por la colectividad por muy 
expertas que sean en las diversas materias. Ellos 
podrán poseer ciertos hechos y datos pero no todos. 
No pueden saber en un momento histórico determi- 
nado lo que un individuo añora o necesita ni qué 
caminos o medios él tiene a su alcance. 

El conocimiento que a cada uno le sirve no es el 
limitado que pueda tener un grupo de sabios, sino el 
que está en manos de mayor número de personas. 
Ese es el importante para la diaria existencia. Es el 
conocimiento específico de tiempo y lugar, que hace 
que el individuo que lo posea en cierto instante esté 
en posición más ventajosa en relación con sus congé- 
neres. Por esto es enteramente válido y éticamente 
bueno que quien en la sociedad lo tenga se aprove- 
che de él y obtenga beneficios. 

Cuesta comprender que el saber más rico no está 
disponible en una sola mente ni es fruto del pensa- 
miento de un grupo selecto o privilegiado. Pero es 
esencial hacerlo. Nadie puede saber de todos los 
medios requeridos para satisfacer mis necesidades más 
que yo que tengo conciencia de ellas. Además, éstas 
cambian continuamente y los medios para desvanecer- 
las también. La experiencia individual juega un papel 
insustituible ya que ilustra este cambio incesante. 



Si lo anterior se entiende tal vez cueste menos 
comprender lo siguiente: que la satisfacción de los 
requerimientos personales no puede ser planeada por 
quien pretende saberlo todo. No está dentro de su 
capacidad. La administración pública a quien se enco- 
mienda esto no lo puede hacer. Está formada por un 
grupo de personas que devengan un salario a cambio 
de su trabajo y que, además, tienen sus propias nece- 
sidades. Ellas están aptas para buscar su interés no 
para conocer a ciencia cierta los ajenos. 

Este tipo de conocimiento, no científico, no 
puede ser comunicado a ninguna autoridad central 
en forma estadística. 6 

Resulta importante no caer en el error de creer 
que para satisfacer necesidades y obtener fines el 
hombre requiera conocer todo. No. No necesita, ni 
le interesa saber de todos los cambios que continua- 
mente se dan en el mundo ni de todas las consecuen- 
cias que generan. Sólo quiere llegar a enterarse y 
saber cuánto más o menos difícil le será entonces 
obtener lo que necesita y cómo debe coordinarse 
con otros para lograrlo. 

Curioso es descubrir con Hayek que hay hechos y 
situaciones que son verdaderos hitos maravillosos en 
la evolución de la humanidad y cuyo surgimiento no 
fue deliberadamente planeado. 

Cuestiones especialísimas hay que se atraviesan en 
nuestro camino y que aprendemos a utilizar, o mejor, 
que experimentamos hasta no poder prescindir de ellas 
y que, sin embargo, no conocemos a fondo ni enten- 
demos bien. Esto sucede a propósito de la idea del 
conocimiento disperso. Aparecieron por allí unas ayu- 
das inapreciables para transmitir información y permi- 
tir al individuo decidir mejor a la hora de lograr su 
bienestar. Como ejemplo de éstas da Hayek los siste- 
mas de precios. Que no por aparecer en el horizonte 
de la humanidad espontáneamente pierden importan- 
cia ni mucho menos dan pie para que la administración 
pública quiera restarles credibilidad y considere que los 
puede mejorar por medio del planeamiento. 

La idea de la existencia del conocimiento disperso 
se da en las varias esferas del saber humano, consi 
dero que su importancia es especialmente relévame 
en el área de las Ciencias Sociales que tamo tienen 
que ver con la acción humana. 



6 F.A. Hayek, 1995:11 

7 F.A. Hayek, 1995:20 



100 Derecho y Economía 



4 El conocimiento disperso y la justificación 
de la función administrativa del Estado 

4.1 Orden y conocimiento espontaneo 

Dentro de esa sociedad política que el hombre forma 
con otros hombres para mejor vivir, existen unos que 
mandan y otros que obedecen, unos son los que ejer- 
cen el poder que son los administradores y los admi- 
nistrados que son los supuestos beneficiarios de este 
ejercicio. 

El ejercicio de la autoridad y de la coacción que 
ello implica no es dañino a la sociedad. Antes bien se 
necesita para lograr el efectivo respeto a los derechos 
de los demás. Vale para vivir todos juntos el respeto 
universal, que es el que permite la obediencia a prin- 
cipios generales. 

Es necesario para evitar el caos total y para garan- 
tizar el orden espontáneo en sus relaciones. Ya que 
siendo así es factible saber qué esperar de los demás y 
alcanzar el éxito individual. 

Debe tenerse presente que al referirme al orden que 
se da en la sociedad me refiero al orden espontáneo. 
Este es el que no ha sido creado deliberadamente, ni 
ideado de acuerdo con un patrón preconcebido. Es un 
orden que se forma a sí mismo y por eso se le llama 
espontáneo o policéntrico. 

Considero que este principio del orden espontá- 
neo deriva de la concepción del conocimiento dis- 
perso que niega en lo social la existencia de una 
mente ordenadora que todo lo puede planificar y 
que presume de conocerlo todo. 

Este orden no es una cuestión vana, tiene su funda- 
mento en la experiencia y ésta no se equivoca. Ade- 
más, hay otra cuestión insinuada antes a la que debo 
volver, el conocimiento disperso y el orden espontá- 
neo no son incompatibles con la existencia de normas. 
Eso sí de lo que deben ser las reglas al estilo haye- 
kiano: normas generales, abstractas e impersonales. 
Leyes que persiguen la creación de un orden abstracto 
cuyas consecuencias son impredecibles. 

Para mantener ese orden en la sociedad es necesa- 
ria la existencia de principios obligatorios que regu- 
len la conducta. Aquí es cuando la intervención del 



Estado cobra vigencia y se justifica. Se necesita de la 
fuerza que sólo él posee para imponer el cumpli- 
miento obligatorio de la Ley. Como Hayek sostiene, 
se requiere de ciertas normas deliberadas para garan- 
tizar el orden espontáneo en la sociedad. 

4.2 El ejercicio debido de una función administrativa 

Visto lo anterior compete ahora tratar de establecer si 
el contenido de la función administrativa como, fue 
expuesta anteriormente, es dable dentro del concepto 
vertido del conocimiento disperso. 

Aceptada la existencia del Estado y dado el análisis 
anterior, creo que es plausible sostener que la existen- 
cia de la función administrativa sí está justificada. Pero 
no como actualmente se la considera, una función por 
cuyo medio el Estado pretenden satisfacer 'todas' mis 
necesidades y utiliza eso como pretexto para conti- 
nuamente invadir mi esfera jurídica de derechos y lo 
que es aún más grave pretende planear y dirigir mi 
vida despojándome de mi posesión más sublime: mi 
libertad. Es claro que el Estado es ignorante de mi 
esfera personal y no debe inmiscuirse en ella. 

La función administrativa debe reestructurarse 
para que sea legítima. Lo será si desempeña estricta- 
mente ciertas funciones prefijadas por la ley. Y si se 
sanciona drásticamente a los órganos que la ejercen 
si las incumplen o si se excede del marco de su actua- 
ción permitida. 

Es una función necesaria porque la agrupación 
social requiere de un orden deliberado para mante- 
ner el orden espontáneo natural y esto se traduce en 
que havan ciertos órganos estatales que ejecuten las 
normas. Si la administración pública se encarga úni- 
camente de la prestación de ciertos servicios esencia- 
les para todos y no para un grupo y cuya prestación 
no dañe a algún miembro de la colectividad puede 
existir. Quedando claro, por supuesto, que si en el 
futuro hay algún miembro de la colectividad dis- 
puesto a correr el riesgo y prestar el servicio en cues- 
tión o que quiera realizar alguna actividad, la 
administración inmediatamente debe dejarle el 
campo libre y facilitarle su accionar. Porque este par- 
ticular puede estar más capacitado que el órganc 



8 KA. Hayek, 1995 

9 F.A. Hayek, 1975 
10 KA. Hayek, 1975 



9 
162 

42 



La función administrativa 



101 



estatal para hacerlo ya que él posee un conocimiento 
directo de la necesidad y de la utilidad de su satisfac- 
ción, pues tiene el conocimiento que la experiencia 
le da. Tiene el conocimiento del tiempo y el lugar. 

La función administrativa reestructurada es válida, 
además, porque es a la que se confía el monopolio de la 
coacción dentro del Estado. Sólo los órganos especial- 
mente creados y calificados pueden obligar a un indivi- 
duo a cumplir las normas jurídicas preestablecidas aun 
contra su voluntad y garantizar al resto ser sancionado 
si no lo hace, de acuerdo con dichas normas. 

Finalizo diciendo que la función administrativa es 
conveniente si va encaminada primeramente no a resol- 
ver necesidades específicas, sino que a mantener el 
orden espontáneo. Se legitima si vuelve por sus fueros 
y se dedica a lo que su etimología significa 'servir'. Esto 
lo logra cumpliendo una acción más que todo de coac- 
ción, de fomento de la actividad individual y en casos 
extremos de suplencia en la prestación de servicios. 

Los órganos que ejercerán esta función deben tener 
su competencia claramente definida y no debe el estar- 
les permitido sobrepasarla en ningún caso. Estos son 
los órganos que forman la Administración Pública con 
cuya actuación tanto cuidado hay que tener puesto 
que la misma entraña el ejercicio del poder. Y recor- 
dando las palabras de Lord Acton, 'el poder corrompe 
y el poder total, corrompe totalmente'. 

Conclusión 

Del estudio efectuado fundamentalmente de la obra 
de Hayek y de la investigación efectuada aplicada a la 
llamada función administrativa del Estado llego a con- 
cluir lo siguiente: 

El hombre es un ser naturalmente social y libre 
que escoge unirse a otros hombres para lograr sus 
fines y satisfacer sus necesidades. 

El forma núcleos humanos que van desde la familia 
hasta el Estado. Esta superior organización social está 
pensada para la obtención de los objetivos de sus 
miembros. Requiere del orden para evitar el caos, y 
éste lo alcanza a través de la aplicación coactiva de nor- 
mas de conducta de carácter abstracto e impersonal. 

Esta agrupación social política que es el referido 
Estado tiene asignadas varias funciones. Una de ellas es 
la función administrativa. Función que persigue la 
satisfacción de necesidades colectivas mediante actos 



concretos y continuos realizados por un conglome- 
rado de órganos que constituyen la Administración 
Pública. 

Esta dentro de todos los órganos del Estado es la 
que más se ha ampliado. Ha ido creciendo desafora- 
damente al amparo de legislaciones que consideran 
su deber el regular aspectos cada vez más específicos 
de la vida del ser humano. Además, que al irse multi- 
plicando por sí misma se autoasigna más quehacer. 

La función administrativa actual ha provocado la 
intervención extrema del Estado en campos reserva- 
dos a la esfera privada de cada uno. Ha dejado de 
conocer límites legítimos a su actuación y pretende 
ahora satisfacer todas las necesidades y hasta ambi- 
ciones de la población del Estado. 

Esto no debe ser. La administración no está en 
capacidad de satisfacer mis necesidades puesto que 
no las conoce. No está dentro de sus posibilidades 
poseer conocimiento cierto de lo mío. 

Por otro lado y aceptando siempre la premisa del 
conocimiento disperso, la administración pública no 
sólo no puede conocer mis necesidades sino menos 
puede conocer los medios disponibles que hay y que 
solamente yo puedo conocer para satisfacer las mismas. 

Por lo expuesto termino manifestando que la exis- 
tencia del Estado y de su función administrativa es 
justificable. Pero en cuanto a esta última no como se 
la concibe en la actualidad. 

El Estado es importante al hombre para asegurarle 
su supervivencia utilizando la coacción para preservar 
el orden espontáneo. En estricto cumplimiento de los 
principios de legalidad y subsidiariedad que lo deben 
regir, ha de tratar de alhiar en lo que nadie más pueda 
las necesidades no cubiertas ni por el mecanismo natu- 
ral del mercado ni por la beneficencia. 

A la luz del conocimiento disperso y la carencia en 
el Estado de una supermente ordenadora, la función 
administrativa debe existir en forma muy limitada. 
Debe quedar enmarcada dentro de márgenes estre- 
chos e inmodificables. 

Es indispensable reducirla a la realización de cier- 
tos actos de coacción que efectivamente se requieran 
para garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de 
sus derechos. Es imperioso que se la readecue a la 
realidad humana y que se le frene su avance desme 
dido y avorazador en detrimento del crecimiento 
individual de la persona en un mundo en que se deje 
que el orden policéntrico guie el camino. 



102 Derecho y Economía 



Bibliografía Orden Político de una Sociedad Libre. Traducción 

de Luis Reig Albiol. Madrid: Unión Editorial. 
1994 Derecho, Legislación y Libertad. Volumen II: El 

Dromi, José Roberto Espejismo de la Justicia Social. Traducción de 

1992 Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Luis Reig Albiol. Madrid: Unión Editorial. 

Editorial Astrea. 1994 Derecho, Legislación y Libertad. Volumen I: Nor- 

Escola, Héctor Jorge mas y Orden. Traducción de Luis Reig Albiol. 

1984 Compendio de Derecho Administrativo. Volu- Madrid: Unión Editorial. 

men I. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1995 El Orden de la Libertad. Traducción y prólogo 

Hayek, Friedrich A. de Rigoberto Juárez Paz. Guatemala: Publica- 

1975 Los Fundamentos de la Libertad. Traducción de ciones Universidad Francisco Marroquín. 

José Vicente Torrente. Guatemala: Editorial Nozick, Robert 

Universidad Francisco Marroquín. 1990 Anarquía, Estado y Utopía. México: Fondo de 

1982 Derecho, Legislación y Libertad. Volumen III: El Cultura Económica. 



Un profesional que no se capacita o se actualiza, es igual a una 

empresa que no mejora ni le da mantenimiento a su maquinaria. 

Se vuelven obsoletos y son desplazados. 

Luis Pazos 



LUIS PEDRO ALVAREZ MORALES 1 



La libertad contractual y las cláusulas de irresponsabilidad 



Sumario 

Antecedentes 

Libertad vs. responsabilidad 

La muerte del contrato y las cláusulas de irresponsabilidad 

Bibliografía 

Antecedentes 

Durante siglos el contrato ha sido el principal instru- 
mento jurídico para lograr la cooperación entre los 
hombres. El intercambio de bienes y servicios, 
mediante el acuerdo de voluntades libres, permite al 
hombre satisfacer sus necesidades al mismo tiempo 
que satisface las de los demás. Optimizando de esta 
forma, los siempre escasos recursos. Obteniendo 
ambos polos contratantes un estado de insatisfacción 
menor al que tenían anteriormente. 

Este acuerdo de voluntades, entre dos o más per- 
sonas, para crear, modificar o extinguir una obliga- 
ción -que ahora llamamos contrato- adquirió 
relevancia jurídica ya que su incumplimiento dio 
como resultado que los particulares buscaran la 
forma de resarcirse por la no ejecución de la contra- 
parte. Este comportamiento, conocido como la 



autotutela, era inaceptable para alcanzar el progreso. 
Tenía como principal medio de coacción la violencia 
y la venganza, por lo que se desarrolló el concepto 
de la aplicación de la justicia por un ente heteró- 
nomo (que podía ser un particular o el Estado), y 
poco a poco se fueron desarrollando reglas para lo 
que se conoce hoy como el juicio, siendo éstas las del 
Debido Proceso. 

Desgraciadamente no podemos abarcar, en este 
solo artículo, la historia de la evolución del contrato. 
Lo que sí podemos afirmar -con seguridad- es que 
actualmente ese concepto está muriendo. Día a día 
vemos cómo interviene, cada vez más, el juez en lo 
que históricamente quedaba reservado al campo de la 
voluntad de las partes. El principio de la autonomía 
de la voluntad está en decadencia. Principios como el 
de pacta sunt servando.' y el de cavcat emptor han casi 
desaparecido. 

Es así, como hoy en día, se cuestiona la validez o 
eficacia de las cláusulas de irresponsabilidad. Estas 
son aquellas que se insertan en un contrato con el fin 
de limitar o eliminar completamente la reparación o 
el resarcimiento por alguna(s) circunstancia (s) que 
específicamente se prevé por los estipulantes, y que puc- 
de(n) incidir sobre una mera condición del contrato o 
sobre el objeto del mismo, creando una nueva forma 



Estudiante de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín 

L. von Mises, 1986:301 

Aforismo latino que significa 'los pactos han de cumplirse'. 

Aforismo latino que significa: 'Tenga cuidado el comprador'. 'Fórmula jurídica del Derecho Romano cuya invocación, en Lis con 

«liciones legalmente determinadas, permitía al vendedor liberarse de toda responsabilidad en cuanto a la cantidad y calidad de las 

mercaderías u objetos de la contratación. Los efectos liberatorios de esta cláusula se fundaban en l.i advertencia del riesgo hecha al 

comprador, y era contrapuesta a la evicción y al saneamiento'. G. Cabanellas, 1979-11. 

P. Huber, 1978:19. 

No diferenciamos las cláusulas de irresponsabilidad con las de no- responsabilidad como otros autores. 



104 Derecho y Economía 



contractual/ Generalmente las vemos en la contrata- 
ción mercantil moderna, principalmente en los con- 
tratos por adhesión, formulario o todos aquellos que 
se realizan en masa. 

En Guatemala no encontramos suficiente juris- 
prudencia como para llegar a una conclusión deter- 
minada sobre el tema, pero podemos afirmar, siguien- 
do a la Doctrina moderna, que la tendencia actual es 
a limitar los efectos de este tipo de estipulaciones, 
incluso a declarar su nulidad absoluta. 9 Precisamente 
es uno de los efectos que antes mencionaba. Me 
referiré específicamente a los tipos de contratos antes 
mencionados, pues es allí donde la discusión se torna 
más complicada debido a la forma en que se perfec- 
cionan. 

Libertad vs. responsabilidad 

Es precisamente Hayek el que nos señala la relación 
tan estrecha que existe entre los conceptos de libertad 
v de responsabilidad. Siendo la libertad un concepto 
tan amplio, nos limitamos a hacer referencia a la de 
intercambiar bienes y servicios por virtud de contrato. 
El hombre en libertad tiende a buscar seguridad, 
inclusive la protección de otros, si eso le facilita la 
existencia y le es factible. Este fenómeno se da en 
todos los campos, pues es parte de nuestra natura- 
leza. Dentro de esa lucha por la seguridad, sin 
importarle el menoscabo de su libertad, el hombre 
ha acudido a todo tipo de excusas para eximirse de la 
responsabilidad" que implica ser libre. Parte de ser 
libre es aceptar que somos titulares de nuestros éxi- 
tos, como también de nuestros fracasos. No enten- 



der este razonamiento da como resultado que sea 
una estrategia política eficaz ofrecer impunidad en 
vez de justicia. Esto, porque el hombre ha acudido, 
con mucho éxito, a los órganos del Estado, con 
excusas como la diferencia económica de los contra- 
tantes y otras, que en el fondo lo único que buscan 
es eximirse de sus compromisos, a pedir protección, 
invocando su supuesta debilidad. Aplicado lo ante- 
rior a la contratación, da como resultado la intromi- 
sión ilegítima de los jueces, actuando en beneficio de 
una de las partes, dejando a un lado la justicia. Von 
Mises, y la tradición del Common Law, comprendie- 
ron muy bien este concepto, que en palabras del 
gran profesor puede resumirse así: 'La cooperación 
basada en relaciones contractuales supone simétrica 
postura de las partes intervinientes. Los contratantes, 
en todo negocio libre de cambio interpersonal, son 
mutuamente iguales . 

Según el principio de la autonomía de la voluntad, 
las personas podemos disponer libremente de todo 
aquello que se encuentre dentro del campo del 
Derecho Privado. 13 La otra cara de la moneda nos 
dice que debemos responsabilizarnos por nuestros 
actos, de otra forma, cumplir con lo que libremente 
nos hemos obligado. Es en esta última parte donde 
surge el problema. Si analizamos la formación del 
contrato, nos damos cuenta que el consentimiento, 
sin vicios, es indispensable para su perfecciona- 
miento. Esto implica que se haya hecho una oferta y 
por el otro lado se haya aceptado la misma, en forma 
libre. 14 En la contratación mercantil moderna, es 
posible que la fase intermedia, es decir, la de nego- 
ciación del contrato, en muchas ocasiones aparente- 
mente no exista. Otros casos son aquellos en que el 



LO 

1 1 



12 
13 

14 



En el derecho anglosajón se diferencia el incumplimiento fundamental del contrato (fundamental breach of contract) del incum- 
plimiento de una cláusula fundamental (breach of fundamental term). Es muy importante hacer esta distinción, ya que es gene- 
ralmente aceptado que la nulidad de una cláusula del contrato no implica la del contrato mismo. Cuando decimos que pueden 
recaer sobre el objeto mismo, quiero decir que se desnaturaliza la figura típica del contrato, modificando la(s) prestaciones y 
generando otra figura contractual. No tendría sentido que no se pudiera obligar a la contraparte a nada. 
Digo generalmente, ya que podemos encontrarlas en cualquier tipo de contrato. 
J. C. Rezzónico, 1987:487. También al respecto, L. Pascua] Estevill, II 1:294-309. Especialmente sobre el principio de pacta 
sunt servanda vs. el del interés general o bien social. Es interesante, en contraposición, que Díez-Picaso considera la tendencia! 
moderna a la aceptación de las mismas. L. Díez-Picaso, 1983-1:727. 
Tomado de F. A. Hayek, 1975: cap. V. 
No me refiero a las cláusulas de irresponsabilidad, sino al incumplimiento de una obligación en si misma. Hayek explica cstí 
comportamiento como un resultado de la incorrecta comprensión de las ciencias naturales y de las leyes físicas de causa y efecto 
El comportamiento del hombre es resultado de fenómenos como el ambiente, etc. 
L. von Mises, 1986:301 

Es decir, que sea de libre disponibilidad, que la negociación se encuentre dentro del lícito comercio. 
Por lo menos esto basta para los contratos consensúales. 



La libertad contractual y las cláusulas 



105 



consentimiento se da implícitamente con la inme- 
diata ejecución del contrato. Estas circunstancias en 
ningún momento implican la no existencia de un 
contrato, ni la de otra forma jurídica. 15 Pero cuando 
se presenta una ejecución judicial de un contrato, los 
deudores utilizan todo tipo de artimaña para no 
cumplir. Dentro de las más comunes, de nuestro 
conocimiento, están aquellas que buscan la impuni- 
dad mediante los medios ya señalados. Por lo que la 
falta de comprensión de la seriedad que implica la 
realización de un contrato, ha llevado a aceptar abe- 
rraciones como las mencionadas. 



La muerte del contrato y las cláusulas de 
irresponsabilidad 

Las cláusulas de irresponsabilidad son un fenó- 
meno que se ha producido libre y espontáneamente 
en el mercado. Son una forma más de la evolución del 
contrato. Son una respuesta de los consumidores y 
productores que buscan la certeza jurídica en sus obli- 
gaciones, aunque como más adelante explicamos, no 
son un fenómeno necesario, más bien, un medio de 
defensa contra la intervención ilegítima del Estado. 
Hay que tener claro que las leyes y los contratos son, 
para el hombre que actúa en la división del trabajo, 
como las leyes físicas para el científico que se desem- 
peña en su laboratorio. Para el hombre libre, los con- 
tratos, específicamente, son fuentes de información, 
que le ayudan, hasta cierto punto, a saber, con un 
grado de seguridad, cuál va a ser el resultado de sus 
actos, ya que su conducta, en relación con el contrato, 
y el resultado de la misma, han quedado pactadas. 
Pero, cuando arbitrariamente se alteran tales reglas, se 
cae en un estado de inseguridad y falta de certeza. El 
efecto necesario es la ineficiencia del mercado, pues, 
cuando se limita de esa forma la autonomía de la 
voluntad, el resultado es la desaparición de la contra- 
tación por inseguridad, por lo menos en relación con 



los contratos de cumplimiento diferido. Ineficiencia 
porque el contrato permite asignar los recursos esca- 
sos a quien más los valora. 17 

La celebración de un contrato implica asumir una 
obligación, definitivamente un riesgo. 18 No me 
refiero al riesgo de incumplimiento de la contra- 
parte, sino al de no poder cumplir uno con la obliga- 
ción que se ha suscrito. Pero ese riesgo, en mayor o 
menor grado, es sabido por los contratantes. Cuando 
suscriben el contrato, conocen y saben a lo que se 
están comprometiendo. La intervención arbitraria de 
los tribunales hace que ese riesgo no se pueda medir, 
porque lo acordado ya no es vinculante. 

Las cláusulas de irresponsabilidad tienen su origen 
en una separación de la doctrina moderna sobre la 
obligación de saneamiento en los contratos. Antes se 
quería decir únicamente lo que se incluía en el con- 
trato, ahora hay que incluir también todo lo que no 
se quiso decir. Esto implica que los contratos se 
vuelvan más largos, y por lo tanto más caros, va que 
el Notario debe estar al tanto de los criterios judi- 
ciales, para poder desarrollar un contrato más com- 
pleto, y esta información es escasa y valiosa. Este es el 
resultado de un movimiento, mal entendido, hacia la 
protección del consumidor. Lo que busca es la irres- 
ponsabilidad del consumidor, no su seguridad. Ya no 
se pretende que el vendedor 21 sea responsable por lo 
que ofrece, verdadero sentido de la protección al 
consumidor, sino que lo sea de lo que un consumi- 
dor irresponsable haga con determinado producto o 
servicio. Y si ésta va a ser la regla general, por lo 
menos debe aceptarse que, siendo materia de libre- 
disposición -en su origen-, pueda ser renunciable 
válidamente la responsabilidad por tales conductas. 
El mensaje que se transmite al consumidor es: sea 
irresponsable, de cualquier forma el productor paga. 
Ese es un mensaje basado en visión de corto plazo. 
El efecto a largo plazo es el aumento de los precios 
en los productos y en la contratación, ya que los pro 
ductores deben proveerse de fondos para tantas 



15 Sobre el tema, J.M. Fariña, 1993:91 

16 La limitación de la responsabilidad en los contratos no es algo nuevo, pero en la forma y por las tazones que hov se da m lo l 
Vid. infra 3. 

17 Sobre el tema se ha desarrollado bastante bibliografía, especialmente buscar: la función económica del contrato 

18 R. Epstein,1980: VIII. 

19 P. Huber, 1988:19 

20 O quien esté encargado del desarrollo del contrato. 

21 O quien ofrezca un buen servicio. 



106 Derecho y Economía 



situaciones imprevistas, que ahora, generan los con- 
tratos -mejor dicho-, la falta de ellos. Los derechos 
que un consumidor puede esperar del vendedor, 
deben ser el resultado de un proceso de competencia 
empresarial, en el que el vendedor que más garantías 
ofrezca al consumidor, será quien obtenga mayores 
adeptos a sus productos. Estos no deben prevenir de 
un agente externo, en este caso el Estado a través de 
la intromisión legislativa y judicial, ya que lo que se 
logra es una distorsión antieconómica del mercado, 
como ya indicamos. 

En ningún momento considero que este punto de 
vista perjudique a alguna de las partes contratantes. 
Saber que lo escrito en el mismo es lo que se puede 
exigir, significa seguridad para ambos contratantes. 
El Derecho Civil ha desarrollado toda una teoría 
sobre la ideación, preparación, perfeccionamiento y 
cumplimiento de los contratos. Las personas que 
realmente tengan un motivo para creer que han sido 
engañadas, o defraudadas en su buena fe, pueden 
alegar cualquier vicio del consentimiento para pedir 
la nulidad o anulabilidad de un contrato. Otra forma 
de actuar, la entiendo, más que una razón para exi- 
mirse de responsabilidad, un pretexto infundado 
para dejar de cumplir con una obligación. 

Decir contractual es decir justicia," cuando hay 
consentimiento, volenti non fit injuria, no puede 
entenderse de otra forma. Lo que pretendo comuni- 
car es que la libertad implica ser responsable. Debe- 
mos transmitir ese mensaje. No podemos permitir 
que desaparezca el fundamento del contrato que es 
su obligatoriedad para las partes. La sección diez, 
artículo primero de la Constitución de los Estados 
Unidos de América dice: 'No State shall... pass... 
any... Law impairing the Obligation of Contracts'. 
Fue ese principio, principalmente, el que dio como 
resultado una nación próspera y desarrollada como 
lo son hoy los Estados Unidos de América. El cum- 



plimiento de los contratos es uno de los postulados 
esenciales del Estado de Derecho del que anhelamos 
hoy tanto. Ha sido pilar fundamental del desarrollo 
durante siglos, y es posible que tal institución sea 
destruida si no la protegemos. 

En conclusión, con el presente artículo, hemos 
tratado de hacer una breve relación sobre el origen," 
concepto y efectos económicos de las cláusulas de 
exención de responsabilidad en la contratación 
moderna. Esperamos haber provisto de suficientes 
razones y elementos para aceptar su validez y conte- 
nido y, de alguna forma, contribuir al fortaleci- 
miento del principio de la autonomía de la voluntad 
y de los contratos en particular. 

Bibliografía 

Cabanellas, Guillermo 

1979 Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. 14 
edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta. 
Diez-Picazo, Luis 

1983 Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 
Madrid: Editorial Tecnos. 
Epstein, Richard 

1973 'A Theory of Strict Liability 1 . Journal of Legal 
Studies 151. 
Fariña, Juan M. 

1993 Contratos comerciales modernos. Buenos Aires: 
Editorial Astrea. 
Hayek, Friedrich A. 

1975 Los fundamentos de la libertad. Héroes S.A. 
Huber, Peter 

1978 Liability. TIk legal revolution and its consequences. 
Pascual Estevill, Luis 

La Responsabilidad Contractual. 
Rezzónico, Juan Carlos 

1987 Contratos con cláusulas predispuestas. 
Von Mises, Ludvvig 

1986 La Acción Humana. 4 a edición. Madrid: Unión 
Editorial, S.A. 



22 Como pensar en algo más justo que el resultado de un convenio libre y voluntario, en el que dos partes disminuyen su estado de 
infelicidad a uno de mayor satisfacción. 

23 Aforismo latino que significa: 'A quien consiente, no se le causa perjuicio'. 

24 Siendo este la necesidad de protección por parte de quienes ofrecen un bien o servicio de todo aquello que hoy en día, gracias a 
un mal entendido movimiento de protección al consumidor, se espera del vendedor. 



LEANDRO PAULSEN 



Influencia do ordenamento jurídico e do Poder Judiciário 
no desenvolvimento económico do País 1 






Sumario 

Economía, Direito e instituicoes 

O Judiciário e a diminuicao dos custos de transacao 

O papel do Judiciário 

Economía, Direito e instituicoes 

O problema económico consiste na existencia de recursos 
escassos e fins alternativos. Alternativos porque dar aos 
recursos urna destinacao significa, necessariamente, sacrifi- 
car todas as demais utilizacoes alternativas (Leme, 1992). 

Com base no problema económico, surgem algu- 

mas questóes como o que produzir e em que quanti- 

dade (procura), como produzir (oferta), como 

distribuir os bens e servicos (reparticáo), como 

i aumentar a producáo (crescimento económico) e 

. como ajustar a procura a oferta (racionamento). 

Nao cabe, no ámbito deste trabalho, aprofundar a 
exposicáo deste assunto nem expor os fundamentos da 
economía de mercado. Mas, sim, ressaltar que o Estado, 
através da regulamentacáo das atividades económicas, 
interfere na eficiencia da alocacao dos recursos econó- 
micos disponíveis e, conseqüentemente, em todas as 
questóes ácima colocadas. 

Isso porque as relacóes do direito com a econo- 
mía sao intensas. 

O conhecimento de como funciona o mercado, da 
importancia dos precos como fonte de informacao e de 
outras questóes relacionadas á geracao de riquezas é, pois, 
importante para os órgaos públicos definirem o conteúdo 



e intensidade da sua atuacáo. Aos juízes também interessa, 
no que diz respeito á possibilidade de urna conreta com- 
preensáo do fato económico e de suas conseqüéncias. 

A regulamentacáo das atividades económicas deco- 
rrente da intervencáo do Estado na economía, os direi- 
tos de propriedade, as liberdades individuáis, tudo tem 
influencia no mercado, o qual pressupoe o fato de que 
as pessoas agem racionalmente com vista á maximi- 
zacáo da sua satisfacáo. 

Para que se tenha um mercado eficiente, é neces- 
sário que se possa contar com instituicoes adequadas 
e que garantam estabilidade, incentivando a ativi- 
dade económica e a geracao de riquezas. 

As instituicoes, como aqui referidas, constituem- 
se ñas 'regras do jogo' e, portanto, influem muito no 
desempenho económico. 

Como ressalta Douglass North, Premio Nobel de 
Economía, 'Um conjunto de instituicoes políticas e 
económicas que ofereca transacóes de baixo custo viabi- 
liza a existencia de mercados de produtos e fatores efi- 
cientes necessários ao crescimento económico'. 

Aqui entra a importancia do Judiciário para o 
crescimento económico do País. 



O Judiciário e a diminuicao dos custos de 
transacao 

Em um sistema económico, as operacoes estSo sujeitas 
a custos, denominados custos de transacao. Quanto 
mais certas as regras, quanto mais farta a infbrmacáo, 
quanto maior seguranca relativamente aos direitos de 



1 En Paulsen, Leandro, Justica Federa!. Propostas para O Futuro, Capítulo IV. Porto Alegre: Liviana Do Advogado Editora 



108 Derecho y Economía 



propriedade e ao cumplimento dos contratos, meno- 
res os custos de transacao, ou seja, menores as inver- 
sóes de recursos necessárias a preparacáo e garantía 
dos negocios. 

Considerando que o cumplimento das obrigacóes 
assumidas é urna das variáveis dos custos de tran- 
sacao, assume o Judiciário um papel importante na 
diminuicao dcstes custos, o que ocorrerá se a pres- 
tacao jurisdicional for rápida e eficiente, recolocando 
as coisas nos seus devidos lugares sempre que houver 
um inadimplemento contratual ou hipóteses semel- 
hantes; enfim, sempre que as regras do jogo nao 
forem obedecidas por alguém. 

O Judiciário, bem exercendo sua funcáo, contri- 
bui para a eficiencia da aplicacáo dos recursos, favo- 
recendo o aumento do nivel de vida da populacáo. 

Isso é muito importante e nao tem sido ressaltado 
nos trabalhos realizados sobre os problemas do Judi- 
ciário e seus efeitos dañosos para a sociedade. Normal- 
mente, colocase que a morosidade gera um grande 
descrédito perante a populacáo e que esta acaba procu- 
rando ourtras formas alternativas para a composicáo 
dos litigios, o que tem um eféito social negativo. Nada 
mais correto. Mas também é fundamental explicitar- 
mos os efeitos económicos da ineficiéncia da prestacáo 
jurisdicional. 

Um Judiciário lento e inconfiável aumenta os custos 
de transacao. Com isso, colabora para que os recursos 
disponíveis deixem de ser aplicados da melhor maneira 
possível, urna vez que urna considerável parte é dispen- 
dida com mecanismos compensadores desta 'falta do 
Judiciário\ Sem falar nos negocios que deixam de ser 
feitos em razáo do aumento da taxa de juros, propor- 
cional ao risco, bem como no capital estrangeiro que 
deixa de aportar ao País. 

De fato, como ensina Juan C. Cachanosky em Efi- 
ciencia económica y sistemas jurídicos, 'En un país 
donde existe inseguridad jurídica las inversiones se 
retraen'. Ora, tal inseguranca jurídica pode decorrer 
da alteracáo constante das leis, principalmente 
daquelas de conteúdo monetario, e da ausencia de 
um Judiciário ágil e confiável. 

Qualquer investimento sujeita-se ao risco empre- 
sarial, igual em todo lugar e que diz respeito as esti- 
mativas do mercado e dos custos na avaliacao do 
projeto por parte do investidor. Se a este risco nor- 
mal adicionarmos o risco político ou jurídico, deco- 
rrente da mudanca ñas regras do jogo ou da 



incerteza em conseguir fazé-las valer quando neces- 
sário, evidentemente que o risco global aumenta em 
muito, e os investimentos tendem a diminuir, migran- 
do para outras alternativas, ou a taxa de lucro c super- 
estimada, com \ista á compensacáo do risco; os efei- 
tos, numa ou noutra hipótese, sao dañosos para a 
economía (Cáchanosles'). 

Daí a importancia de um Judiciário eficiente. 

O papel do Judiciário 

O Judiciário deve, pois, sob o prisma da sua contri- 
buicáo para o desenvolvimento económico do País, 
essencialmente, dar seguranca as relacóes jurídicas; para 
tanto, deve garantir aos cidadaos a rápida tutela aos 
direitos legáis e contratuais violados, evitando penden- 
cias e permitindo que os recursos financeiros envolvi- 
dos ñas causas, com sua solucao célere, sejam liberados 
a quem de direito para que possam ser investidos. 

No que diz respeito á Justica Federal, é bastante 
ilustrativo lembrar do montante enorme de valores 
depositados judicialmente para a suspensáo do cré- 
dito tributario durante a discussáo da constituciona- 
lidade de ¡números diplomas legáis. Tais valores, 
muitas vezes, ficam longo tempo sem que possam ser 
convertidos em renda da Uniao para que essa faca 
face as suas despesas e implemente os programas de 
governo, nem liberados aos contribuintes para que 
apliquem na producao e incrementem ou simples- 
mente sustentem seus negocios. Isso tem um custo 
económico e social elevado. 

Nesta linha de raciocinio, pode-se ressaltar que o 
Estado como um todo e o Judiciário em particular tem 
de ter a nocáo de que seu papel é fbmecer a iníra- 
estrutura, a estabilidade e a liberdade necessárias para 
que a sociedade se desenvolva por si só. Ao Estado nao 
cabe satisfazer necessidades, mas dar condicóes para 
que as pessoas se organizem de modo a satisfázé-las, 
empregando recursos ñas áreas que os demandam, sob 
a implacável 'fiscalizacao' do mercado. Ressalta aqui o 
papel do Estado na diminuicao dos custos de tran- 
sacao. 

Douglas North demonstra que um Estado com- 
petente, prestando a jurisdicao de maneira ágil c 
segura, pode colaborar e muito para o crescimento 
da economía, com a conscqücntc melhora no nivel 
de vida da populacáo. Nao é praticando excesso de 



Influencia do ordenamento 



109 



regulamentacáo que o Estado contribuirá para o des- 
envolvimento da sociedade brasileira, mas fazendo 
bem feito aquilo que lhe cabe. 

Urna Justica expedita, seria, correta, identificada 
com as exigencias dos novos tempos, diminuí em 
muito os custos de transacao, ou seja, faz com que as 
pessoas físicas e jurídicas possam se relacionar de 



maneira mais singela e aberta, sem que tenham que 
se cercar de garantías adicionáis e de mecanismos de 
autoprotecáo ao realizarem seus negocios; e quanto 
menos gastarem nisso, mais tempo e recursos 
poderao aplicar na producao de bens e servicos, em 
beneficio próprio e, por conseqüéncia, em beneficio 
da sociedade como um todo. 



En ningún país las leyes laborales han aumentado 
permanentemente los niveles de vida de los trabajadores. 

Luis Pazos 



El combate a la pobreza es la industria que más dinero reporta a 

los gobernadores. 

Luis Pazos 



ÓSCAR ARROYO ARZU 1 



Efectos de la globalización económica en el Derecho 
Laboral (la necesidad de su flexibilización) 2 



Sumario 

Ponencia 

Introducción 

Primera parte: el fenómeno de la globalización 

1 Antecedentes 

2 La liberalización del comercio internacional 

3 La globalización tecnológica 

4 Cómo nos afecta la globalización 

Segunda parte: la flexibilización del Derecho Laboral 

1 La finalidad del Derecho Laboral 

2 La legislación laboral frente a la globalización 

3 Otros obstáculos al desarrollo del sector laboral 

4 La modernización del Derecho Laboral 
Conclusiones 

Bibliografía 



Ponencia 

La globalización económica es un proceso de apertura 
de mercados. Es una tendencia mundial en e 1 comercio 
internacional de la que participa Guatemala, habiendo 
adquirido a la fecha serios compromisos al respecto en 
el contexto de la Organización Mundial del Comercio 
(OMC). 

Asimismo, la globalización económica es la reacción a 
una política económica equivocada de la que aún quedan 
resabios en nuestro país. Los efectos de la globalización no 
son perjudiciales para el país; por el contrario, son beneficio- 
sos. Sin embargo, impone a las empresas guatemaltecas 
nuevos retos de eficiencia y calidad, los que son muy difíciles 
de superar con las regulaciones laborales actuales. 



Además, hay en el mundo evidencias palpables de 
una tendencia a la flexibilización del derecho de tra- 
bajo, que también puede ser considerada la reacción 
a una política laboral que ha fracasado. 

Aunque en Guatemala el derecho laboral debe 
sufrir una profunda reforma por lo injusto de su con- 
cepción y lo exiguo de sus resultados, la globalización 
económica demanda una flexibilización inmediata 
que permita a las partes de la relación laboral hacer 
frente a este nuevo reto, por medio de la libertad en la 
contratación individual y colectiva. 

Introducción 

Este trabajo toca dos temas principales, a saber: laglo- 
balización y el Derecho Laboral. Ambos fenómenos de 
gran importancia al final del siglo XX y más relaciona- 
dos entre sí de lo que a primera vista parecería. 

La globalización económica es la lógica consecuen- 
cia de comprender los nefastos efectos de una política 
económica dirigjsta e intervencionista que dominó el 
contexto económico mundial, con especial importan- 
cia en Latinoamérica en el inicio de la segunda mitad 
de esta centuria. No es más que un cambio de rumbo 
en una equivocada política económica sobre el comer- 
cio internacional. 

Y el Derecho Laboral es un experimento social pro- 
pio de este siglo -a pesar que sus orígenes se remontan 
al final del pasado- que se ve afectado por esa globali 
zación económica. El derecho laboral en el contexto 
internacional está empezando a reaccionar ante estos 



1 Abogado y Notario. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 

2 Conferencia pronunciada en el XVI Congreso Jurídico Guatemalteco, realizado en el Hotel Tikal Futura, del 27al 3 1 de ocrubrr de 1997. 



112 Derecho y Economía 



acontecimientos, que ponen en evidencia sus raquíti- 
cos resultados. La reacción tiende a devolverle al dere- 
cho laboral aquello que en un momento le quitó: la 
libertad a las partes de la relación de trabajo, jlcxibili- 
zándose, tratando de aprender de sus errores. 

Es por esto que ambos fenómenos se entrelazan. 
Por una parte en el ámbito del comercio internacio- 
nal, se trata de dejar atrás una época de limitaciones y 
restricciones, enfocándose a una mayor libertad. De 
igual forma y tal vez incluso por la influencia de la 
globalización, el Derecho Laboral empieza a relajarse. 

La globalización es una vuelta atrás, un regreso, 
alejándonos de una política económica equivocada de 
regulaciones al comercio internacional. 

La flexibilización del Derecho Laboral es, asimismo, 
una vuelta atrás, un regreso, alejándonos de una polí- 
tica social equivocada de regulaciones al trabajo. 

Aunque es lógico que cuando se presente esta ponen- 
cia ya se haya discutido en abundancia el fenómeno de la 
globalización, estimamos necesario para la comprensión 
del enfoque que pretendemos dar a este trabajo, que nos 
detengamos un momento a analizar de dónde \iene la 
globalización y entendamos que no es más que un cam- 
bio de rumbo en una política económica errónea, de la 
cual nuestro país participó activamente. 

Este cambio, la globalización, aunque es lento y 
gradual por lo menos apunta a la dirección correcta. 
De igual forma la flexibilización laboral es un pro- 
ceso, una especie de mutación, que poco a poco se 
dirige, a nivel mundial hacia la libertad. 

Primera Parte: el fenómeno de la 
globalización 



1 Antecedentes 

La globalización puede ser definida como la gradual 
apertura de mercados, fronteras v fuentes de informa- 
ción que habían estado cerrados, principalmente por 
decisiones gubernamentales, y en menor grado, por 
carencias tecnológicas. 

Entonces cabe preguntarse por qué han estado tra- 
dicionalmcntc cerrados estos mercados y fronteras. 

En el caso de Latinoamérica, que es el que influye 
a nuestro país, el origen de esta política tiene su bast- 
en las teorías del economista argentino Raúl l'rebish 



quien tuvo la falaz idea -muy difundida hasta nues- 
tros días- que la riqueza de unas naciones es conse- 
cuencia directa de la pobreza de otras. 

Según estas ideas, apoyadas, difundidas y apadri- 
nadas por la Comisión Económica para América 
Latina (CEPAL), que tuvieron su máxima expresión 
en la década de 1960 a 1970 a través de la política de 
' sustitución de importaciones', existían ciertos ''térmi- 
nos de intercambio injustos 1 , ya que las naciones 
pobres (latinoamericanas en este caso) enviaban 
materias primas a las naciones desarrolladas, las que a 
su vez nos devolvían productos terminados. Al análi- 
sis de Prebish y los demás intelectuales de la CEPAL 
esto se les antojaba 'injusto 1 , pues los productos que 
exportaba Latinoamérica eran baratos y, en contra- 
posición, los productos que tenían que importar eran 
por lo general más caros, con lo que se disminuían 
las divisas, se tenía una balanza comercial negativa y, 
por lo tanto, debían sobrevivir catástrofes económi- 
cas de dimensiones apocalípticas. 

La solución para la CEPAL era fácil: debíamos 'sus- 
tituir las importaciones', desarrollar nuestra industria 
y evitar (o por lo menos dificultar) la importación de 
productos terminados. Esta idea daba al traste con la 
teoría de la división del trabajo, la especialización y las 
ventajas comparativas, que 100 años antes había des- 
cubierto (no inventado) Adam Smith, olvidándose 
que no se pueden desafiar impunemente las naturales 
leyes del mercado. 

De esta manera algunos países y pequeños bloques 
obtuvieron un mercado cautivo que fueron rápida- 
mente atendidos por nuevos 'industriales'. En América 
Latina esta política de sustitución de importaciones 
fomentó la industria local; olvidándose que los países, al 
igual que los individuos, tenían diferentes habilidades, 
destrezas y ventajas comparativas. La CEPAL y Prebish 
propugnaron porque cada país produjera lo que consu- 
mía para evitar 'depender' de las importaciones. 

La teoría era fácil de vender, pues incluso apelaba a 
sentimientos nacionalistas: los términos de intercam- 
bio era injustos porque otros países, los desarrollados, 
lucraban con nuestros recursos. La idea en sí es tan 
descabellada como que una persona decidiera que era 
'injusto' que alguien más tuviera un beneficio econó- 
mico por venderle la ropa, el calzado, los alimentos o 
la casa; y que lo justo sería esforzarse en hacer él 
mismo su ropa, calzado, alimentos y vivienda, con lo 
que tendría un ahorro (ya nadie lucraría). 



Efectos de la globalización económica 



113 



El que Guatemala pretendiera fabricar todo (o la 
mayor parte) de los productos que consumía era 
olvidarse que lo económico es que bagamos aquello para 
lo que somos más eficientes y con el producto de esta 
actividad adquiramos lo que necesitamos. Esta teoría 
económica de sustitución de importaciones signifi- 
caba un importante retroceso en el desarrollo econó- 
mico mundial, sin embargo, el mundo entero tuvo 
que sufrir las consecuencias para comprenderlo. 

Como era obvio que 'no estábamos preparados para 
competir', fue necesario acuñar el término de ''indus- 
tria infante" con la idea de proteger a nuestras noveles 
industrias por un período de tiempo, que en un ver- 
gonzoso número de casos aún no ha terminado. 

Esta protección se otorgó principalmente a través de 
incentivos fiscales eximiendo a estas industrias del pago 
de impuestos de importación a su maquinaria y mate- 
ria prima y en algunos casos de todos los demás im- 
puestos y tributos, incluso sobre utilidades. La protec- 
ción también se hizo por medio de protecciones 
arancelarias (impuestos directos a las importaciones) 
y no arancelarias (cuotas, permisos y regulaciones). 

Cabe en este momento analizar lo injusto y equi- 
vocado de este esquema: 
El arancel tiene básicamente dos objetivos: 

* equiparar el precio del producto importado al del 
producto nacional, encareciendo el importado con una 
carga impositiva; y, 

* un objetivo fiscal de recaudar más impuestos. 
Las cuotas tienen un objetivo más mezquino: 

limitar la oferta de productos al mercado, es decir, 

limitar la competencia. 

Es de resaltar que en Guatemala ambas medidas aún 
son aplicadas, a veces tímidamente, en otros casos, des- 
caradamente. Y es que algunos industriales del país no 
han sido tradicionalmente defensores de la libertad, 
procurando mantener esta situación, injusta para los 
consumidores, aunque a la larga se revierte en contra de 
su propio y legítimo interés. 

Es cierto que en algún momento parecen concor- 
dar los intereses de los industriales con los del fisco: a 
uno lo protege el arancel y el otro recauda del mismo. 
Sin embargo, este análisis no es exacto, ya que un 
arancel alto hace improbable la importación de un 
producto injustamente encarecido y entonces el 
Estado puede resultar cobrando un alto porcentaje 
sobre ningún producto importado, lo que redunda en 
una recaudación inexistente. Con un arancel bajo se 



incentiva la competencia a través de importación de 
productos baratos, de buena calidad, y aunque no se 
recaude a través del arancel, esta situación se com- 
pensa por medio del incremento en la recaudación del 
impuesto al valor agregado (IVA) cuando ese pro- 
ducto es comercializado en el país; además, se benefi- 
cia al consumidor al darle acceso a otras opciones. 

Por medio del establecimiento de cuotas se logra una 
protección aún más efectiva, ya que incluso con el aran- 
cel alto equiparando precios, es posible que el consumi- 
dor elija el bien importado -aunque haya sido injusta- 
mente encarecido-, basando su elección en la mejor 
calidad del producto, o incluso, en su simple preferen- 
cia. La cuota en cambio le permite al productor influir 
en el precio, limitando la oferta y la competencia. 

Sin embargo, en ambas formas de proteccio- 
nismo, arancelarias o no arancelarias, se logra lo 
mismo: se fomenta la ineficiencia y la corrupción v se 
limita la competencia. 

Hay que señalar que los países industrializados no 
han escapado a este sistema. Los Estados Unidos y 
Japón también discuten sobre cuotas de importación 
de vehículos y aparatos eléctricos y se castigan con 
aranceles; Latinoamérica y Europa negocian cuotas 
para el banano. 

Otro objetivo de esa política de sustitución de 
importaciones era ahorrar divisas, olvidándose que 
nuestra industria infante debía importar maquinaria 
y materia prima para su actividad, y que como limitá- 
bamos la importación, tampoco podíamos exportar 
esos productos terminados para recuperar las divisas 
que nos habíamos gastado. 

Por lo tanto, se puede concluir que el esquema 
presentado por la CEPAL no llegó a cumplir nin- 
guno de sus objetivos: ni ahorró divisas, ni recaudó 
más impuestos y lo peor, nuestra industria infante 
-que después de 30 años debería haber madurado- 
en muchos casos sigue protegida, limitando el acceso 
de nuestros consumidores a productos más baratos o 
de mejor calidad. 

No tardó mucho en que los problemas de este 
injusto e ilógico sistema de sustitución de importacio 
nes fueran comprendidos en mayor o menor medida. 
No sólo la ineficiencia era el problema. Los pequeños 
monopolios industriales -por razón del tamaño de los 
mercados locales-, han podido influir en el pació de 
los productos y servicios al poder limitar la competen 
cia, manteniendo precios injustamente elevados obli- 



114 Derecho v Economía 



gando al país a desperdiciar los escasos recursos económi- 
cos, creando un círculo vicioso que nos condena al sub- 
desarrollo. Es posible que este sistema de sustitución 
de importaciones pudo subsistir tanto tiempo porque 
quien paga la factura, el consumidor, no ha tenido 
poder de cabildeo, para lograr en el Congreso y las 
esferas políticas la solución a esta injusticia. Sin 
embargo, los mismos industriales comprendieron que 
ésta era una senda equivocada que perjudicaba incluso 
sus legítimos intereses económicos, impidiendo un verda- 
dero desarrollo comercial. 

La respuesta lógica a la política de sustitución de 
importaciones fue la globalización económica. 

2 La liberalización del comercio 
internacional 

Los avances más importantes en la liberalización del 
comercio internacional han sido fruto de una serie de 
negociaciones comerciales multilaterales, o 'rondas', 
bajo los auspicios del Acuerdo General sobre Aranceles 
Aduaneros y Comercio (GATT); la 'Ronda de Uru- 
guay' de 1993 fue la última y de mayor envergadura. 

Esta liberalización del comercio internacional 
tiene por objeto corregir las limitaciones al mismo 
que se dieron como consecuencia de la política eco- 
nómica de sustitución de importaciones. Cabe men- 
cionar que los esfuerzos multilaterales han tratado 
que la liberalización sea gradual, reduciendo las limi- 
taciones y facilitando el intercambio. Como ya diji- 
mos, no se soluciona totalmente el problema, pero al 
menos se encamina en la vía correcta. 

Las rondas del GATT iniciadas al final de la 
Segunda Guerra Mundial tuvieron en sus inicios una 
marcada inclinación a la regulación arancelaria, sin 
embargo, a partir de la 'Ronda Kennedy' (1967) se 
incluyeron disposiciones relativas a prácticas desleales 
de comercio (dumping, etcétera), desembocando en 
la 'Ronda de Uruguay' con la creación de la Organi- 
zación Mundial del Comercio (OMC), que se ocupa 
de muchos otros tópicos como solución de diferen- 
cias y acuerdos sobre propiedad intelectual. Como su 
nombre lo indica la OMC representa un esfuerzo a 
nivel mundial de liberalización del comercio interna- 
cional. Su actividad es la de administrar un proceso 
gradual de reducción de barreras arancelarias y no 
arancelarias en el comercio internacional. 



En los procesos de globalización algunos esfuer- 
zos han sido multilaterales como lo fueron la Comu- 
nidad Económica Europea (CEE) y el Mercado 
Común Centroamericano. Nuevos ejemplos de esta 
modalidad son el Tratado de Libre Comercio (TLC) 
de América del Norte. También existen acuerdos 
bilaterales como lo son el Tratado de Libre Comer- 
cio suscrito recientemente entre México y Costa 
Rica. 

No escapa a este fenómeno globalizador ni 
siquiera el socialismo. John Naisbitt y Patricia Abur- 
dene, en su obra Megatrends 2000 señalan que exis- 
ten seis razones básicas por las que el mismo 
socialismo está en un proceso de transformación para 
evitar su desaparición: 

1 La economía global, ya que ningún país es autosu- 
ficiente económicamente; 

2 La tecnología, principalmente en telecomunicacio- 
nes y servicios financieros; 

3 El fracaso de la centralización, por la falta de resul- 
tados en las economías planificadas; 

4 El elevado costo de los sistemas de Estado benefactor en 
los esquemas socialistas, que presentan serios proble- 
mas de ¿liquidez e incluso encaran la quiebra; 

5 El cambio en la fuerza laboral, desplazándose de la 
industria manufacturera hacia otros sectores por 
razones de desarrollo; y, 

6 La nueva importancia del individuo, al desplazar el 
foco de la actividad económica al sector privado. 
Podemos concluir que existen innegables e impor- 
tantes esfuerzos a nivel mundial y multilateral para 
fomentar el libre comercio y estas iniciativas afectan a 
Guatemala, la que ha adquirido compromisos en este 
sentido. Todas estas acciones tienen consecuencia directa 
en la actividad económica de nuestro país, cuya indus- 
tria, principalmente, deberá enfrentar y ya está enfren- 
tando, una competencia de carácter mundial. 

3 La globalización tecnológica 

Es necesario mencionar también que la globalización 
no sólo obedece a políticas económicas internacionales 
sino también a la evolución de la tecnología, principal- 
mente en las facilidades de comunicación y el manejo 
de la información, lo que ha permitido el acercamiento 
de las naciones y en alguna medida la desaparición de 
las fronteras. 



Efectos de la globalización económica 



115 



Internet ofrece un nuevo universo de informa- 
ción. Los clientes acceden a bienes y servicios desde 
su hogar sin distinción de fronteras, idiomas ni 
nacionalidades. 

La automatización de procesos incide en las decisio- 
nes productivas. Es obvio que en este caso existe la 
posibilidad que los puestos de trabajo sean desplazados 
hacia otros sectores económicos. Sin embargo, las 
desincorporaciones por mejoras tecnológicas afectan, 
en primer término, a los trabajos de menor capacita- 
ción y, por ende, de más baja remuneración. Así, las 
mejoras tecnológicas permiten aumentar la productivi- 
dad de los mercados y eventualmente que los desplaza- 
dos encuentren mejores oportunidades. 

No obstante, lo expuesto, no hay razón valedera para 
temer los cambios tecnológicos; en un trabajo publi- 
cado recientemente por Gary S. Becker (Premio Nobel 
en Economía de 1992) se señala que las tasas de desem- 
pleo en Europa -arriba del 11%- poco tienen que ver 
con los avances tecnológicos, llegando a la conclusión 
que los problemas de desempleo en Francia, Alemania, 
Italia y España se deben a las grandes distorsiones en el 
mercado laboral, tales como altas cuotas de seguridad 
social e impuestos y elevados costos de contratación y 
terminación de contratos de trabajo, lo que desalienta la 
creación de empleo. En contraposición un mercado 
laboral relativamente más flexible en Estados Unidos 
permite que las tasas de desempleo ronden el 5%. 

Podemos concluir que el flujo de la información 
mediante la modernización de las telecomunicaciones y 
i la tecnología forma parte de la globalización y que tam- 
1 bien influyen en el mercado laboral. Es importante que 
se den las condiciones que permitan un constante flujo 
de mano de obra de posiciones de menor capacitación 
' hacia otras donde se requiera alguna preparación, pues 
sólo así se aumentará realmente el salario de los traba- 
jadores. Esto sólo puede ocurrir si el sector privado 
encuentra un clima que favorezca la inversión y conse- 
cuentemente la creación de mejores empleos. 

1 4 Cómo nos afecta la globalización 

La globalización afecta de distinta manera a las empre- 
sas, sus trabajadores y a los consumidores. 

A través de la globalización los consumidores tie- 
nen acceso a nuevos y mejores productos. De manera 
general podemos deducir que estos nuevos productos 



son más baratos o tienen mejor calidad, o ambos, pues 
de lo contrario a nadie le convendría importarlos. 

Las empresas enfrentan este reto con temor. Fue sig- 
nificativo el encabezado de la revista Crónica cuando el 
Presidente mexicano visitó Guatemala en compañía de 
varios hombres de negocios de ese vecino país a princi- 
pios de los noventa: Ahí vienen los tigres del 'norte'. 

En esa virtud, los empresarios locales sufren de 
mayores presiones competitivas para poder igualar o 
superar la competencia de los productos importados. 
Algunas veces sin éxito: 

* Industria Papelera Centroamericana (IPC) cerró 
sus operaciones en Escuintla principalmente por 
no poder competir en estándares internacionales; 

* Torti-ya no pudo competir con Maseca y práctica- 
mente desapareció del mercado; 

* Adam's tampoco pudo adaptarse y dejó de produ- 
cir en Guatemala. 

En todos estos casos desaparecieron fuentes de 
trabajo para nuestro país, incluso con cierta compli- 
cidad de las respectivas organizaciones sindicales que 
no supieron adecuar su actividad a las necesidades de 
la globalización. 

En otras ocasiones el productor local logra impo- 
nerse, efectuando inversiones que implican una 
mejora tecnológica, o simplemente logrando ser más 
eficientes en su actividad empresarial: 

* Filler's recuperó un mercado ya casi perdido en 
favor de Sabritas, modernizó su empaque v pre- 
sentaciones, invirtió en tecnología y mercadeo; 

* Pan Europa soportó la embestida de Bimbo, al 
reestructurar su planta industrial y modernizar su 
tecnología, y hoy tiene una mejor participación de 
mercado y exporta a México. 

Es obvio que en estos casos se han preservado los 
puestos de trabajo; puede ser que no todos pero sí la 
mayoría y la expectativa es de emplear a más personas. 

Aunque algunas empresas nacionales e ideólogos 
concuerden en tratar de disuadir al gobierno sobre los 
beneficios de la globalización, el proceso ya parece 
irreversible afortunadamente, debemos señalar los cre- 
yentes en la libertad. Sin importar que la globalizadón 
reputa inmediatos beneficios para los consumidores, e 
incluso para el gobierno, se sigue alegando que l.i 
competencia destruirá empresas industriales v se per- 
derán fuentes de trabajo. 

Como vemos, la globalización obliga a las empresas 
a ser más competitivas, innovadoras, flexibles y pivdmti- 



116 Derecho y Economía 



vas. La globalización ya está aquí y quienes aún no han 
enfrentado la feroz competencia internacional la tienen 
a la vuelta de la esquina. 
Para hacerle frente a la globalización se requiere: 

* invertir en mejor tecnología, lo que resulta caro 
pero necesario (es más caro no hacerlo); 

* mejorar la capacitación de la mano de obra; y, 

* flexibilizar la operación de la empresa dotándola de 
una verdadera capacidad de reacción y adaptación. 
Es en este proceso de flcxibilización donde cada 

uno debe asumir la responsabilidad que le corres- 
ponde, gobierno, empresarios, trabajadores. 

El importante papel del gobierno es por un lado 
mejorar la infraestructura del país, especialmente en 
lo que a comunicaciones corresponde: puertos, carre- 
teras. Todo a fin que las empresas locales puedan 
competir, local e internacionalmente. 

También corresponde al gobierno crear un clima 
económico estable que fomente la inversión para 
aumentar fuentes de empleo. Esta estabilidad se logra 
asegurando la seguridad y la justicia, así como un 
marco jurídico que permita el desarrollo de la actividad 
empresarial. 

En lo que respecta a los empresarios, sus esfuerzos 
van de la mano con los de los trabajadores. El vehículo 
adoptado internacionalmente ha sido la flcxibilización 
del Derecho Laboral, procurando que ambas partes de la 
relación laboral puedan libremente llegar a acuerdos que 
doten a la empresa de la agilidad necesaria para hacer 
frente a la globalización. 



Segunda Parte: la flcxibilización 
del Derecho Laboral 



1 La finalidad del Derecho Laboral 

¿Para qué existe el Derecho Laboral? Bueno, depen- 
derá de la concepción filosófica que cada quien quiera 
darle. De acuerdo con lo expresado en los 'Conside- 
randos' del Código de Trabajo, el derecho laboral 
existe en Guatemala para compensar desigualdades 
sociales y económicas. 

Este objetivo igualitario, del cual no participamos 
en esta ponencia, obviamente constituye al mismo en 
un experimento social tendente a redistribuir la 
riqueza. 



Ahora bien, casi todos podríamos convenir en que 
la finalidad del derecho laboral debería ser procurar 
el marco jurídico que permita la creación de nuevas 
fuentes de trabajo, la conservación de las existentes y el 
verdadero desarrollo de los trabajadores, aumentando 
el salario real de los mismos y las condiciones económi- 
cas de ellos. 

Si aceptamos el enunciado anterior debemos con- 
cluir que en Guatemala 50 años de derecho labora], 
o del Código de Trabajo para decirlo correctamente, 
han fracasado estrepitosamente. 

Nuestros trabajadores no se han enriquecido, ni 
siquiera han abandonado situaciones de subempleo. 
Aunque la tasa de desempleo del pais es de apenas el 
2%, ésta es una característica propia de todas las nacio- 
nes en que un alto porcentaje de la población trabaja 
en el sector agrícola o en la economía informal. 

De acuerdo con un estudio del Centro de Investi- 
gaciones Económicas Nacionales (CIEN) en 1989, 
el nivel de salarios que percibía la fuerza laboral ocu- 
pada era muy pobre, más o menos 360 quetzales 
mensuales por familia, habiendo disminuido el poder 
de compra de los salarios a esa fecha en más del 8% 
desde 1980. El salario promedio, en términos reales, 
disminuyó un 28%, de 1990 a 1991. Aunque se ha ido 
recuperando, el salario real aún no alcanza el de la 
década del 70. 

Ni el aguinaldo, el bono 14, la compensación econó- 
mica o el salario mínimo han corregido esta tendencia. 
Todo esfuerzo legislativo para limitar la autonomía de la 
voluntad de las partes ha fracasado. Es como a un 
enfermo que durante 50 años se le ha administrado la 
misma medicina, a veces con alguna variante, pero siem- 
pre la misma, y el paciente en vez de mejorar ha empeo- 
rado. Ya ha llegado el momento de cambiar de 
medicina, y no sólo por lo que ha empeorado, sino por- 
que las condiciones externas amenazan su supervivencia. 

Así, la globalización y su consecuente apertura de 
mercado puede llegar a ser factor externo que empeore 
nuestra situación, no porque en sí misma la globaliza- 
ción entrañe en perjuicio, sino porque si seguimos en la 
misma senda no podremos competir ni local, ni menos 
internacionalmente. 

No pretendemos decir que sólo por la globalización 
es que debe modernizarse el derecho laboral. La legisla- 
ción guatemalteca del trabajo debe jlexibilizarse porque es 
injusta y porque ha fracasado en sus objetivos; la globali- 
zación sólo sirve de catalizador en este proceso. 



Efectos de la globalización económica 



117 



2 La legislación laboral frente a la 
globalización 

Como ya hemos apuntado, la globalización nos obliga 
a enfrentarnos, en el caso de Guatemala, a una feroz 
competencia comercial e industrial que demanda rea- 
lizar un esfuerzo adicional a todos. 

Cabe entonces cuestionar si nuestra legislación 
laboral nos permite hacer frente a este desafio que se 
presenta ahora de una manera apremiante. Debemos 
recalcar que el derecho de trabajo, a nuestro juicio, 
debe flexibilizarse, no sólo por los efectos de la globali- 
zación económica sino, principalmente, porque el 
mismo en la forma en que está concebido es injusto y 
porque no ha logrado resultados tangibles en beneficio 
del país y sus habitantes. 

Para quienes creemos que los seres humanos debe- 
mos vivir en un Estado de Derecho el problema no se 
limita a promulgar y cumplir la ley, sino atañe a cómo 
debe ser esa ley. Cumplir las leyes es un requisito para 
el Estado de Derecho, mas la forma y contenido de 
éstas es igualmente importante. Debemos recordar 
que los peores atropellos a los derechos individuales 
han sido en muchos casos 'legales'; basta para ello leer 
las disposiciones legislativas de la Alemania nazi o de 
la China comunista. El Estado de Derecho exige más. 

Friedrich Hayek en Los fundamentos de la libertad 
señala los requisitos de la auténtica ley. Las leyes 
debe ser en primer lugar normas generales y abstrac- 
tas, referentes a un número indeterminado de casos 
futuros. El segundo atributo de esas leyes es que 
sean conocidas y ciertas, ya que las personas de una 
sociedad deben estar conscientes de sus efectos. El 
tercer requisito es la igualdad, lo que implica que la 
misma se aplique a todos por igual, sin condiciones 
ni privilegios. 

En este orden de ideas, nuestra legislación laboral 
dista mucho de ser una auténtica ley. Principalmente 
porque las disposiciones de la misma no presuponen 
una igualdad entre las personas, ya que muestra un 
marcado desbalance en favor de una de las partes de 
la relación de trabajo. 

El Código de Trabajo, que en este año cumple 50 
años, tan publicitado y ensalzado en su momento, 
apuntaba claramente a la tutelaridad de la 'clase' tra- 
bajadora, lo que se traducía en un proteccionismo a 
ultranza. Su imperactividad, propia de normas verda- 
deramente de orden público; le resta la flexibilidad 



que ahora se enriende es necesario. El propio código 
lo dice: limita bastante la autonomía de la voluntad, lo 
que no significa otra cosa que quitarle a ambas partes 
de la relación laboral, patronos y trabajadores, la más 
elemental libertad, que no sólo resulta propia sino 
también necesaria de este tipo de relación eminente- 
mente contractual. 

El supuesto mínimum de garantías irrenunciables 
fomenta la ineficiencia y tiene para todos, patronos v 
trabajadores un elevadísimo costo, no por la proce- 
dencia o improcedencia de dichas garantías, sino por 
lo inflexible de las mismas que hacen inválida su 
eventual renuncia. 

La negociación colectiva a su vez, así como las ins- 
tituciones de ésta, no ha resultado un medio eficaz 
para solucionar los problemas colectivos y, a su vez, la 
actividad sindical no ha sido particularmente tendente 
a promover la productividad, ya que la forma de 
negociación ha sido eminentemente reivindicad va. 

Es usual encontrarse con convenciones colectivas 
de trabajo ampliamente desarrolladas, superando con 
mucho los mínimos legales y ocupándose poco o 
nada de la eficiencia y productividad. 

3 Otros obstáculos al desarrollo del sector 
laboral 

De acuerdo a la carta económica del Centro de Inves- 
tigaciones Económicas Nacionales (CIEN) del mes de 
octubre de 1996, otros problemas que presenta nues- 
tro sector laboral y que resultan un obstáculo real para 
que nuestras empresas puedan competir en estándares 
internacionales son: 

a) Deficientes niveles de educación. Hay una relación 
directa en Guatemala y en todos los países del 
mundo entre la calidad del empleo y la educación 
de la fuerza laboral. A mayor educación, mejor cali- 
dad de empleo; a menor educación, peor calidad 
de empleo. 

En nuestro país las estadísticas son concluyentcs: 
de acuerdo con la Encuesta Nacional Sociodemo- 
gráfica realizada en 1989 por el Instituto Nació 
nal de Estadística (INE), el 38% de la población que 
integra la fuerza laboral ocupada no tenia nin- 
guna instrucción. 

A pesar que la agricultura genera casi la mitad de 
los empleos, tan sólo tiene una participación del 



118 Derecho y Economía 



26% en el producto interno bruto, y es en esta 
rama de la actividad laboral en la que se requiere 
menos instrucción. 

b) Falta de atractivo para la generación de más 
empleos. Los empleos no se crean por la buena 
voluntad de los empresarios, se crean porque son 
necesarios para la actividad productiva. 

El capital al igual que todos los recursos son limi- 
tados y escasos y, por lo tanto, se utiliza para 
aumentar la producción. Por lo tanto, el que la 
inversión privada se transforme en nuevos y mejo- 
res empleos, productivos, dependerá de las reglas 
del juego que se fije a la actividad económica, a la 
estabilidad y coherencia de las políticas estatales. 
Hemos sido mudos testigos de esfuerzos por crear 
empleos, no necesariamente productivos, en el sec- 
tor gubernamental, aumentando una inmensa 
burocracia y, por lo tanto, los puestos de trabajo 
productivos, estables y de buena calidad, deben 
provenir del sector privado. Es por eso que depen- 
derá del impulso que se dé a la actividad privada el 
que todos los guatemaltecos tengan opción a un 
mejor empleo. 

c) Pretender dar una solución legislativa a cualquier 
problema. Tradicionalmente en Guatemala todo 
problema se quiere solucionar con una ley. Ese 
furor legislativo se multiplica en el campo del 
derecho de trabajo. 

En el caso de la retribución a los trabajadores se 
ha mantenido la política de establecer salarios 
mínimos a diversas actividades, creyendo, equivo- 
cadamente, que se pueden afectar leyes de mer- 
cado, porque el salario es, en esencia, el precio de 
la mano de obra. La intervención estatal en esta 
política de establecimiento de salarios mínimos, 
afecta la situación de empleo y los salarios de la 
mano de obra menos calificada, desalentando la 
contratación de nuevos trabajadores o de trabaja- 
dores menos calificados, restringiendo el mercado 
laboral. 

No nos equivoquemos, es posible que a corto 
plazo el aumento al salario mínimo se traduzca en 
un aumento al salario real, pero únicamente para 
aquellos trabajadores a quienes afecta, porque el 
salario mínimo también significa mayor desempleo 
o subcmplco para aquellos otros que están dispuestos 
a emplearse por ese salario y no consiguen ser contra - 
tados. 



4 La modernización del Derecho Laboral 

Cualquier estrategia nacional para el sector laboral debe 
tener como objetivo primordial la creación de empleos 
productivos. Con nuestro sistema legal actual es muy 
difícil que esto ocurra, o por lo menos no ha sucedido 
con la actual legislación laboral proteccionista. 

Peter Drucker señala en La Sociedad Postcapitalista 
que el nuevo reto de la sociedad postcapitalista es la 
productividad de los trabajadores de conocimiento y 
de servicios. 

Nuestro sistema legal laboral debe entonces evolu- 
cionar, modernizándose, proveyéndonos un marco 
legal que permita que la actividad privada se desarro- 
lle, atrayendo inversión y permitiéndonos hacer 
frente a la globalización y no impedirla, asegurando el 
comportamiento competitivo del mercado, eliminando 
las barreras a la participación de más empresas. 

Para una efectiva modernización de la legislación 
laboral en Guatemala se propone observar los siguien- 
tes criterios: 

a) Las leyes laborales deben tomar en cuenta a todos 
quienes son afectados por dichas normas. El derecho 
de trabajo no es un derecho de clase, pues no existe 
ninguna clase trabajadora. Un mismo individuo 
puede ser patrono en una relación laboral y trabaja- 
dor en otra. 

Por lo tanto, las leyes de trabajo no pueden ocu- 
parse sólo de aquellos quienes tienen un trabajo, 
sino también debe buscar la conveniencia de los 
desempleados, los consumidores, los posibles 
inversionistas y de los habitantes del país en 
general. 

La creación de más y mejores empleos depende en 
gran medida de que las condiciones del país alien- 
ten la inversión. 

Las legislaciones laborales proteccionistas des- 
alientan la inversión impidiendo que los descm- 
pleados tengan acceso a oportunidades de trabajo, 
e incluso pueden hacer desaparecer los trabajos 
existentes; además, condenan al consumidor a 
pagar parte de la factura, pues el costo real de la 
mano de obra incide en el precio de los productos. 
El objetivo de las leyes del trabajo no puede ser pri- 
vilegiar a unos discriminando a otros, sino constituir 
normas de aplicación general, éticas, que permitan 
el desarrollo de la actividad empresarial con criterios 
de eficiencia y productividad. 



Efectos de la globalización económica 



119 



b) El objetivo de la legislación laboral debe ser dotar a 
los guatemaltecos de normas de aplicación general 
que estimulen la productividad y la eficiencia del 
trabajador. Nuestro sistema legal debe enfocarse a 
la productividad. Nunca nos cansaremos de repetir 
que el sistema actual poco se ocupa de la eficiencia 
en el trabajo. 

El quehacer sindical en la mayoría de los casos se 
traduce en la negociación de 'cláusulas de toleran- 
cia en el ingreso' y permisos sindicales. Las con- 
quistas de los sindicatos, de carácter reivindicativo 
son aumento en el día de vacaciones, feriado en el 
aniversario del sindicato, aumento en la retribu- 
ción de las 'horas extras'; todos claros ejemplos de 
culto al abuso y desprecio a la productividad. 
Resulta increíble que las disposiciones en materia 
laboral poco o nada hablen de la eficiencia. Sin 
embargo, prohiben el cambio de condiciones de 
trabajo y resulta imposible el desarrollo de un tra- 
bajador con multihabilidades mientras se siga ale- 
gando sobre cambio en las condiciones de trabajo, 
a pesar que es al propio trabajador al que beneficia 
el poder desarrollar otros conocimientos. 

c) La legislación laboral debe dotar a las partes de la 
flexibilidad en la contratación individual y colec- 
tiva. Los famosos 'mínimums' que contiene el 
Código de Trabajo procuran la rigidez de las rela- 
ciones laborales y evitan que las partes libremente 
puedan negociar sobre éstos. 

Resulta significativo en este sentido la experiencia 
vivida este año por los sindicatos alemanes del 
acero y la industria automotriz. Ante el peligro 
que los puestos de trabajo se trasladaran a otros 
mercados laborales en Europa del Este, los sindi- 
catos negociaron sobre rebajas salariales y aumen- 
to de la productividad: 

* Bayer negoció con el sindicato una rebaja en 
los bonos e introdujo horarios flexibles de 
acuerdo con las necesidades de la empresa; 

* El sindicato IG Metall (el más grande del país) 
acordó con Volkswagen la contratación de tra- 
bajadores temporales -a plazo fijo- con una 
retribución distinta y más baja; 

* En Daimier Benz más de mil trabajadores 
accedieron a aumentar la jornada de trabajo, 
sin pago de horas extra; 

* Los trabajadores de la fábrica de llantas Conti- 
nental en Hanover aumentaron en 75 minu- 



tos la jornada semanal y todas las concesiones 
sindicales sobrepasan los 20 millones de dóla- 
res. 

Es de hacer notar que muchas de estas nego- 
ciaciones hubieran podido ser consideradas ile- 
gales en nuestro país. No nos podemos dar el 
lujo de tener un sistema legal que nos inhiba 
en la libertad de celebrar acuerdos. 
Para poder competir con otros países debe 
contarse con un sistema flexible que permita a 
las empresas adaptarse a las necesidades del 
mercado. 
d) La legislación laboral debe permitir que la remune- 
ración sea directamente proporcional a la producti- 
vidad: No es posible continuar con una legislación 
que intenta imponer salarios, aunque sean míni- 
mos, sino que debe procurar que el nivel de éstos 
sea congruente a la productividad. 
Los empresarios toman decisiones sobre los sala- 
rios de la misma manera que sobre los demás fac- 
tores de la producción: contratará los necesarios al 
mejor precio posible. 

Asimismo, cualquier aumento al salario real debe 
provenir de un aumento en la productividad que 
redunde en beneficios para todos los involucrados 
en la actividad empresarial. 

Conclusiones 

La globalización puede ser definida como la gradual 
apertura de mercados, fronteras y fuentes de informa- 
ción que habían estado cerrados, principalmente por 
decisiones gubernamentales, y en menor grado, por 
carencias tecnológicas. 

Los efectos de la globalización no son perjudicia- 
les para el país; por el contrario, son beneficiosos. Sin 
embargo, impone a las empresas guatemaltecas nue- 
vos retos de eficiencia y calidad, los que son muy 
difíciles de superar con las regulaciones laborales 
actuales, por lo que se impone la flexibilización del 
derecho de trabajo. 

La globalización es una vuelta atrás, un regreso, 
alejándonos de una política económica equivocada 
de regulaciones al comercio internacional, y la fiad 
bilización del derecho laboral es, asimismo, una 
vuelta atrás, un regreso, alejándonos de una política 
social equivocada de regulaciones al trabajo. 



120 Derecho y Economía 



Este cambio, la globalización, aunque es lento y 
gradual por lo menos apunta a la dirección correcta. 
De igual forma la flexibilización laboral es un pro- 
ceso, una especie de mutación, que poco a poco se 
dirige, a nivel mundial hacia la libertad. 

Existen innegables e importantes esfuerzos a nivel 
mundial y multilateral para fomentar el libre comer- 
cio v estas iniciativas afectan a Guatemala, la que ha 
adquirido compromisos en este sentido. Todas estas 
acciones tienen consecuencias directa en la actividad 
económica de nuestro país, cuya industria, principal- 
mente, deberá enfrentar, y ya está enfrentando, una 
competencia de carácter mundial. 

El flujo de la información mediante la moderniza- 
ción de las telecomunicaciones y la tecnología forma 
parte de la globalización y también influyen en el 
mercado laboral. Es importante que se den las condi- 
ciones que permitan un constante flujo de mano de 
obra de posiciones de menor capacitación hacia otras 
donde se requiera alguna preparación, pues sólo así 
se aumentará realmente el salario de los trabajadores. 
Esto sólo puede ocurrir si el sector privado encuen- 
tra un clima que favorezca la inversión y consecuen- 
temente, la creación de mejores empleos. 

La globalización demanda a las empresas a ser más 
competitivas, innovadoras, flexibles y productivas. 

Para hacerle frente a la globalización se requiere: 

a) invertir en mejor tecnología; 

b) mejorar la capacitación de la mano de obra; y, 

c) flexibilizar la operación de la empresa dotándola de 
una verdadera capacidad de reacción y adaptación. 
En el proceso de flexibilización del derecho laboral 

corresponde asumir su responsabilidad al gobierno, a 
los empresarios y a los trabajadores. 

La finalidad del Derecho Laboral debería ser pro- 
curar el marco jurídico que permita la creación de 
nuevas fuentes de trabajo, la conservación de las exis- 
tentes y el verdadero desarrollo de los trabajadores, 
aumentando el salario real de los mismos y las condi- 
ciones económicas de ellos. Si aceptamos el enun- 
ciado anterior debemos concluir que en Guatemala 
50 años de Derecho Laboral, o del Código de Tra- 
bajo, para decirlo correctamente, han fracasado estre- 
pitosamente. 

La globalización y su consecuente apertura de mer- 
cado puede llegar a ser factor externo que empeore 
nuestra situación, no porque en sí misma la globaliza- 
ción entrañe en perjuicio, sino porque si seguimos en 



la misma senda no podremos competir, ni local ni 
menos internacionalmente. 

No pretendemos decir que sólo por la globalización 
es que debe modernizarse el Derecho Laboral. La legis- 
lación guatemalteca del trabajo debe flexibilizarse por- 
que es injusta y porque ha fracasado en sus objetivos, la 
globalización sólo sirve de catalizador en este proceso. 

En el proceso de flexibilización del derecho labo- 
ral se debe tomar en cuenta los requisitos de la 
auténtica ley: 

a) Las leyes deben ser normas generales y abstractas, 
referentes a un número indeterminado de casos 
futuros; 

b) Las leyes deben ser conocidas y ciertas; y, 

c) Debe haber una verdadera igualdad ante la ley, lo 
que implica que la misma se aplique a todos por 
igual, sin condiciones ni privilegios. 

En este orden de ideas, nuestra legislación laboral 
dista mucho de ser una auténtica ley. Principalmente 
porque las disposiciones de la misma no presuponen 
una igualdad entre las personas, ya que muestra un 
marcado desbalance en favor de una de las partes de 
la relación de trabajo. 

También existen obstáculos para que las empresas 
en Guatemala puedan competir en estándares inter- 
nacionales: 

a) Deficientes niveles de educación. Hay una relación 
directa en Guatemala y en todos los países del 
mundo entre la calidad del empleo y la educación 
de la fuerza laboral. A mayor educación, mejor cali- 
dad de empleo; a menor educación, peor calidad de 
empleo. 

b) Falta de atractivo para la generación de más 
empleos. Los empleos no se crean por la buena 
voluntad de los empresarios, se crean porque son 
necesarios para la actividad productiva. 

c) Pretender dar una solución legislativa a cualquier 
problema. En el caso de la retribución a los trabaja- 
dores se ha mantenido la política de establecer sala- 
rios mínimos a diversas actividades, creyendo, equi- I 
vocadamente que se pueden afectar leyes de mer- 
cado, porque el salario es en esencia, el precio de la 
mano de obra. 
Para una efectiva modernización de la legislación 

laboral en Guatemala se propone observar los siguien- 
tes criterios: 

a) Las leyes laborales deben tomar en cuenta a todos 
quienes son afectados por dichas normas. 



Efectos de la globalización económica 



121 



b) El objetivo de la legislación laboral debe ser dotar 
a los guatemaltecos de normas de aplicación gene- 
ral que estimulen la productividad y la eficiencia 
del trabajador. 

c) La legislación laboral debe dotar a las partes de la 
flexibilidad en la contratación individual y colectiva. 

d) La legislación laboral debe permitir que la remu- 
neración sea directamente proporcional a la pro- 
ductividad. 



Bibliografía 

Alcalá-Zamora y Castillo, Luis 

1982 [Cabanellas, Guillermo; -] 
Becker, Gary S. 

1997 'Don't Blame High Tech for Europe's lob 
Woes'. Business Week, 7 de julio. 
Cabanellas, Guillermo [Alcalá-Zamora y Castillo, Luis] 
1982 Tratado de política laboral y social. Tercera Edi- 
ción. Buenos Aires: Editorial Heliasta, S.R.L. 
Centro de Investigaciones Económicas Nacionales 



(CIEN) 

1996 'Empleo: más y mejores oportunidades'. Carta 
Económica, N° 166. 

1990 Lincamientos de política económica y social. Gua- 
temala: CIEN. 
Drucker, Peter F. 

1995 La sociedad postcapitalista. Segunda reimpre- 
sión. Guatemala: Editorial Norma. 
Hayek, Friedrich A. 

1982 Los fundamentos de la libertad. Cuarta edición. 
Guatemala: Editorial Universidad Francisco 
Marroquín. 
Mises, Ludwing von 

1980 La acción humana. Tercera edición. Guatemala: 
Editorial Universidad Francisco Marroquín. 
Naisbitt, John [Aburdene, Patricia] 

1990 Menatrcnds 2000 (Ten Ncir Dircctions For thc 

1990's). New York: William Morrow and Company. 
Organización Mundial del Comercio (OMC) 

1995 Con el comercio hacia el futuro. Saint Juste-la- 
Pendue, Francia: Imprimerie Chirat. 
Woodruff, David 

1997 'The Germán Worker is Making a Sacrifice'. 
Business Wcek, 28 de julio. 



Si bien el analfabetismo económico puede que no sea tan serio 

como la incapacidad de leer y escribir, es ciertamente posible que 

cause mucho daño a nuestro sistema económico y político. 



Royall Brandis 



La libertad no es otra cosa que la destrucción de la ignorancia, y 
ésta sólo desaparece cuando conocemos a Dios. 

Vivekananda 



HÉCTOR MAYORA DAWE y ANDRÉS WYLD 1 



Los efectos de la globalización en la legislación laboraf 



Sumario 

1 Antecedentes 

2 La globalización económica 
Conclusiones 

Propuesta legislativa de un procedimiento arbitral para la 
solución de conflictos colectivos 

Cuando un trabajador guatemalteco compite con un 
trabajador tailandés, no obstante encontrarse cada uno 
laborando en su propio país, estamos frente a la globa- 
lización. Cuando intentamos vender nuestros produc- 
tos en cualquier país extranjero, en competencia con 
manufacturas de Alemania, Singapur o el Brasil, sin que 
existan barreras proteccionistas y que el comprador 
únicamente toma su decisión con base en mejor calidad 
y precio, de nuevo estamos dentro del proceso de glo- 
balización. Y, cuando en Guatemala podemos elegir 
entre camisas hechas en nuestro propio país o bien en 
■ Corea o España, o pretendemos auspiciar el libre trán- 
Isito de mercaderías, también estamos enmarcándonos 
i dentro de la globalización. El Derecho laboral debe 
evolucionar y acoplarse a estas realidades con el fin de 
.ser realista y útil, tanto para los empleados como para 
¡empleadores y al país mismo. 



La explicación a ello es de fácil comprensión; y para 
el efecto podemos señalar dos razones fundamentales. 
La primera es que la globalización económica es un 
fenómeno mundial que abarca básicamente problemas 
de comercio internacional, tratamientos aduanales, 
macropolíticas industriales y financieras, es decir, en sí 
una concepción y una visión nueva de acthidades esen- 
cialmente económicas y algunas administrativas, como 
las mencionadas. La segunda es que el Derecho del tra- 
bajo, disciplina no tan reciente como el fenómeno glo- 
balizador, es un conjunto de normas legales, codificadas 
y reglamentadas para regular relaciones humanas 
dentro del marco específico de la contratación y 
prestación de servicios de personas. Es esencialmente 
un conjunto de normas jurídicas con principios ideo- 
lógicos más definidos, aunque con tesis encontradas, 
expuestas por sus tratadistas y que hasta el momento 
su ámbito de aplicación es más nacional, no obstante 
los convenios internacionales suscritos con el auspi- 
cio de la Organización Internacional del Trabajo. Sin 
embargo, si bien en distintos países y regiones geo- 
gráficas, existen principios doctrinarios y normas 
positivas con similitud, también es cierto que dentro 
de esos mismos países y regiones es fácil apreciar 
grandes diferencias entre ellos, por ejemplo, países 
donde los contratos colectivos de trabajo se suscri- 
ben con el sindicato que maneja la contratación de la 
mano de obra, el llamado elosed sbop, frecuente en los 
Estados LInidos de América, pero prohibido en Gua 
témala; la reinstalación que existe en algunos países 
como una institución orgánica dentro del sistema 
legal imperante; venus Guatemala, en que esta solo 
se produce regulada, como caso de excepción. 

1 Héctor Mayora Davvc es Abogado y Notario; y Atidrés Wyld es estudiante de Derecho en la Universidad Francisco Marroquin, 

2 Conferencia pronunciada en el XVI Congreso Jurídico Guatemalteco, realizado en el Hotel Tikal Futura, del 27al 31 de octubre de L997. 



1 Antecedentes 

Debemos señalar que no existen antecedentes en sen- 
tido histórico propiamente dicho, a situaciones crea- 
das por la globalización económica y Derecho del 
trabajo. 



124 Derecho y Economía 



2 La globalización económica 

Este fenómeno, que como su propio nombre lo 
indica, es esencialmente económico, ha sido pro- 
puesto por unos como una fórmula técnica, y para 
otros como una verdadera necesidad condicionante 
del desarrollo de los pueblos. Se admite y teoriza que 
la globalización impone la necesaria eficientización de 
las economías locales y los procesos productivos y que 
a la vez al promover actitudes tales como el libre trán- 
sito de mercancías y otra serie de circunstancias admi- 
nistrativas tales como la eliminación de barreras, 
limitaciones y estorbos en la actividad económica. Por 
otra parte, dicha globalización está basada, funda- 
mentalmente, en conceptos de libre competencia que 
imponen eficiencia a productores, distribuidores y 
comerciantes para que dicha competencia los man- 
tenga dentro del mercado, en condiciones viables para 
desarrollar sus respectivos negocios. Ello necesaria- 
mente forza un continuo proceso de selección y de 
dinámica cambiante para poder ofrecer el producto al 
consumidor final en las mejores condiciones. Asi- 
mismo, vuelve imperativas las actitudes flexibles y ver- 
sátiles que permiten acomodar al productor y al 
vendedor a las presiones y requerimientos de los mer- 
cados en estas condiciones. 

Estos cambios se han decidido ya en los grandes 
países industrializados y son procesos existentes en 
plena marcha, por ende, se vuelven para nosotros, en 
alguna forma, necesidades de subsistencia a los que, 
nos guste o no, debemos de adaptarnos y acomodar- 
nos para obtener las mayores ventajas posibles para 
nuestras poblaciones, valga decir la mejor calidad de 
productos, en las mejores condiciones, al mejor precio. 

Como es natural, la globalización económica 
tiene entusiastas partidarios y cuestionantes oposito- 
res. Los primeros señalan que los beneficios de las 
economías globalizadas, competitivas y tecnificadas, 
son visibles, tangibles y estudiables en los propios 
países donde su éxito es tal, que incluso se les pone 
frecuentemente de ejemplo; tal es el caso de los lla- 
mados 'Tigres Asiáticos', que sin contar con una 
larga historia y tradición de productividad y eficien- 
cia, y algunos de ellos con no muy abundantes recur- 
sos naturales, sin embargo, gozan de un bienestar 
que es envidia de los llamados países tercermundistas 
y cuyo desarrollo, se señala, depende fundamental- 
mente de su libertad económica, sus instituciones 



jurídicas flexibles y con una gran visión y capacidad 
de adaptación a las etapas históricas que viven. Este 
progreso, esta riqueza que se hace tangible en la 
variada oferta y abundancia de bienes, conjugada con 
un buen poder adquisitivo de los compradores, esto 
es del pueblo, se obtuvo cuando estos países tuvieron 
la visión y la determinación de crear los mecanismos 
que permiten la alta productividad, el fácil intercam- 
bio comercial y la capacidad de adaptación del apa- 
rato jurídico y económico que, a la vez ha creado 
una cultura de satisfacción y orgullo por la producti- 
vidad eficientísima y la aceptación de riesgos inhe- 
rentes a todo cambio. Y aquí debemos hacer énfasis 
en que esta misma riqueza a que aludimos beneficia 
incluso, en forma directa e inmediata, al propio 
Estado que sin castigar a la población con tasas tribu- 
tarias desproporcionadas, percibe por el volumen de 
operaciones más dinero en impuestos. 

Otro buen ejemplo de un país que logró cambiar 
su esquema de Derecho laboral es Nueva Zelanda. 
En este país del Pacífico Sur se promulgó la Ley 
sobre Contrato de Trabajo en 1991. Nueva Zelanda 
fue por muchas décadas pionera en cuanto a la legis- 
lación socialista laboral. Pasaron de ser un país donde 
había fijación centralizada de salarios mínimos y con- 
trol de la vida laboral por la burocracia y los grupos 
de presión; a un Estado donde el trabajo se trata 
como cualquier otro servicio y los salarios los esta- 
blecen libremente las partes. Nueva Zelanda pasó de 
tener un diez por ciento de desempleo en 1992, al 
seis por ciento en 1996, uno de los más bajos de 
Occidente. El cambio en legislación mejoró la capa- 
cidad de los trabajadores y patronos para adaptarse a 
los cambios que la economía mundial presenta e hizo 
el ambiente laboral más competitivo. 

Desafortunadamente todos estamos conscientes 
de la reticencia y el miedo al cambio. Y esto nos 
obliga a reflexionar y analizar sobre los costos econó- 
mico-sociales de mantenernos estáticos y no cambiar. 
A este respecto deseo transcribir parcialmente un 
párrafo de un pequeño folleto titulado 'Trabajo y 
Globalización', Temas para el Congreso de la Repú- 
blica, publicado por el Centro de Estudios Económi- 
cos y Sociales, que me parece acertado y oportuno: 
'La resistencia al cambio existe por tres motivos: 
Uno es ideológico. El segundo es por intereses crea- 
dos, que simplemente los hay, indistintamente de si 
el sistema existente es bueno o malo. Y, el tercero 



Los efectos de la globalización 



125 



por una bien intencionada incomprensión'. La ideo- 
logía caduca es el socialismo, que por los últimos 
decenios ha influido al Derecho laboral y le ha dado 
un cariz conflictivo y confrontativo. El socialismo ha 
muerto, como lo evidencia la caída del Muro de Ber- 
lín y la desarticulación del Imperio Soviético. Sin 
embargo, los intereses creados, tales como los gru- 
pos de presión sindical en contubernio con algunos 
patronos prefieren la continuación del status quo, ya 
que ellos se benefician directamente de la situación 
de pobreza en la que el sistema actual mantiene a los 
trabajadores. Finalmente, el desconocimiento craso 
de la mayoría (también entre los juristas) de los prin- 
cipios y leyes de la Economía, tales como la ley de 
oferta y demanda, causan grandes malentendidos y 
legislación bien intencionada, pero que resulta con- 
traproducente para los trabajadores. 

Esta aceptación al cambio, particularmente en el 
Derecho del trabajo, constituye un verdadero reto, el 
cual, me atrevería a decir, en Guatemala es aún más 
arduo. La prueba palpable de esto lo podemos ver 
con tan sólo hacer un somero análisis de nuestra 
legislación laboral vigente. En efecto ésta tiene su 
origen en legislación chilena que data en sus oríge- 
nes, de el año 1932, con reformas en 1937 y 1939. 
De esa época se traslada esa legislación a la hermana 
República de Costa Rica, de donde es importada a 
Guatemala, adquiriendo vida jurídica a través del 
Decreto 330 del Congreso de la República, que 
entró en vigor el I o de mayo de 1947. La mera lec- 
tura de estas fechas y los cambios sociales que en el 
intermedio hemos vivido todos, pone de manifiesto 
la vejez y obsolescencia de muchas de las normas 
contenidas en el Código de Trabajo, que la única 
reforma poco más o menos sistematizada que ha 
sufrido, es la contenida en el Decreto número 1441 
del Congreso de la República, promulgado en el año 
de 1961. 

No pretendo hacer en este trabajo un minucioso 
análisis de las disposiciones del Código de Trabajo, 
pero creo que estamos conscientes de los aspectos de 
más bulto que han vuelto inoperante el Código y las 
cargas que bajan los salarios reales y la capacidad 
adquisitiva de los trabajadores. Citaré, a guisa de 
ejemplo, lo que considero que son los problemas de 
mayor envergadura: 
a) La inexistencia de un Código Procesal de Trabajo, 

que regule más eficientemente, tanto el proceso 



individuaífW$ MAflliQQtíKtógft.flE^ifcticularmente 
este último, cuya tendencia fundamental debe ser 
de armonizar y solventar con la mayor prontitud y 
justicia los problemas que se suscitan entre traba- 
jadores y patronos, valiéndose de un proceso oral, 
público y poco formalista. 

b) El uso y abuso de la nulidad como medio de 
entorpecer los procesos, sin más objetivo final, 
que alargar éstos. 

c) Considero primordialmente establecer un sistema 
ágil y rápido de arbitraje, en el procedimiento 
colectivo, que permita solventar estos conflictos, 
como paso primario y anterior al posible procedi- 
miento de huelga (que incluso podría desapare- 
cer) y buscarse oportunamente un sucedáneo total 
de este último. Eventualmente la institución del 
conflicto colectivo de carácter económico-social 
debería modificarse y buscar la solución del mismo 
en los arreglos en la vía directa y en el arbitraje 
obligatorio, que flexiblemente tomen en cuenta 
conveniencias y posibilidades reales de orden eco- 
nómico además del ingrediente social y legal. 
Comprendo que mucho de lo aquí expuesto signi- 
ficará para muchos, especialmente los refractarios a 
la evolución y el cambio, casi una herejía, pero el 
propósito de este trabajo es científico, aunque no 
necesariamente complazca a todos. 

d) Eliminar los emplazamientos que producen la 
'inamovilidades' sin límite de tiempo y que se han 
utilizado, con abuso con propósitos totalmente 
ajenos a los verdaderos intereses de empleados y 
empleadores. 

e) Modificar radicalmente el procedimiento colectivo 
existente, buscando soluciones diferentes, para lo 
cual propongo, concretamente, que la solución de 
los conflictos colectivos se dirima fundamental- 
mente en la vía directa conciliatoria, o bien a tra- 
vés de un procedimiento arbitral más ágil y rápido 
que lo existente. Debemos de tomar en considera- 
ción el daño que produciría a los trabajadores y al 
país, que dentro del concepto globalizador, al rea- 
lizarse una huelga, cuya única justificación real 
como institución es su ancestro histórico, paralizar 
a una industria de exportación, que al no cumplir 
sus compromisos adquiridos, podría ser simple- 
mente sustituida por otra igual, pero quizá en otra 
parte, tomando con esto el riesgo innecesario de la 
desaparición definitiva de la empresa productora. 



126 Derecho y Economía 



con sus diversas repercusiones de desempleo, taita 
de ingreso de divisas y en fin toda la cauda, que 
implica el cierre de una unidad de producción, 
máxime si este hecho se repite constantemente. 
Esto nos impele a proponer la solución concreta de 
los conflictos, como indicamos a través de un pro- 
cedimiento arbitral. Para efectos de esta ponencia 
me permito proponer un articulado concreto para 
tal propósito y como parte integrante de la pre- 
sente ponencia. 

Los señalamientos anteriores son suficientes para 
poner de manifiesto los serios problemas que aca- 
rrean juicios laborales que tardan años sin resol- 
verse; insatisfacciones en empleadores y empleados 
y un enorme desgaste del sistema judicial, que 
pierde credibilidad. Todo ello complicado por un 
derecho sustantivo, anacrónico, paternalista y ajeno 
a la realidad. Los procesos globalizadores están 
dándose ya en Guatemala, y tendrán repercusiones 
ineludibles en las relaciones de trabajo. 

Conclusiones 

1- La globalización resulta de cambios en la forma de 
hacer negocios a nivel mundial; y es una realidad 
que rebasa las fronteras nacionales, con repercu- 
siones económicas, jurídicas, administrativas. 

2- Esta realidad, además, está en crecimiento y desa- 
rrollo permanente y es un fenómeno que ha reba- 
sado ya xoluntades particulares o de grupos de 
presión. 

3- La globalización crece y se expande a su propio ritmo, 
modificando de hecho normas jurídicas, prácticas comer- 
ciales y circunstancias de la contratación de trabajo. 

4- La globalización obliga a la modificación de nor- 
mas jurídicas, prácticas comerciales y lógicamente 
las formas de la contratación de trabajadores. 

5- La reforma a la legislación laboral debe iniciarse 
por el Código Procesal Laboral, que debe adquirir 
independencia de la Ley sustantiva, particular- 
mente en lo que se refiere al procedimiento colec- 
tivo de carácter económico-social. 

6- En Guatemala es imperativo efectuar cambios en 
la legislación laboral que se reflejen en las situacio- 
nes antes dichas. 

7- Debemos estar conscientes que el mercado laboral 
es como el mercado de cualquier otro producto o 



servicio; éste se mueve y actúa en función de 
requerimientos económicos y cuando este mer- 
cado es regulado como en el caso de los salarios 
mínimos, el resultado es la disminución de los 
salarios reales y el desempleo; por lo que si se 
quiere beneficiar a los trabajadores, los salarios 
deben establecerse según la oferta y la demanda. 
8- Derecho de trabajo debe informarse de los avan- 
ces alcanzados por la Economía y de la competen- 
cia de la Industria y el Comercio, sobre todo 
globalizadamente, y con esto presente hacer una 
replanteación a sus mismos postulados fundamen- 
tales. En caso contrario, la tesis y normas tradicio- 
nales laborales serán rebasadas y obsoletizadas por 
las realidades económicas y tecnológicas. 

Propuesta legislativa de un procedimiento arbi- 
tral para la solución de conflictos colectivos 

CÓDIGO DE TRABAJO 

TITULO N° 

PROCEDIMIENTO EN LA RESOLUCIÓN DE 
LOS CONFLICTOS COLECTrVOS DE CARÁC- 
TER ECONÓMICO SOCIAL 
CAPITULO I: ARREGLO DIRECTO 
SURGIMIENTO DEL CONFLICTO. Cuando surja 
en una empresa o centro de trabajo diferencias de 
orden colectivo, o bien los trabajadores pretendan 
obtener mejoras de carácter económico-social, deberán 
de solventar sus diferencias por medio de un arreglo 
directo entre ambas partes, o bien recurriendo de 
común acuerdo a terceros que puedan servir de amiga- 
bles componedores. 

NEGOCIACIÓN EN LA VIA DIRECTA. Los tra- 
bajadores por medio del sindicato que los represente 
o bien a través de un comité ad hoc, electo en la forma 
que adelante se dispone, podrán plantear a su emplea- 
dor, por medio de sus representantes, sus peticiones 
o quejas, en forma cortés v concreta. Los representan- 
tes legales de la empresa o centro de trabajo, donde 
se produzca el conflicto o petición de mejoras, no 
pueden negarse a recibir a los representantes laborales 
a la mayor brevedad posible y, en todo caso, en un 
plazo que por ninguna circunstancia excederá de 
cinco días. 

PLATICAS EN LA VIA DIRECTA. El empleador 
dentro del plazo antes indicado de cinco días, deberá 



Los efectos de la globalización 



127 



hacer saber por escrito a los representantes laborales, 
si está dispuesto a discutir las peticiones en la vía 
directa y a la vez señalará día y hora para el inicio de 
las pláticas, los cuales deberán llevarse a cabo, guar- 
dándose entre sí el mayor respeto y se realizarán en 
cualquier lugar que acuerden las partes interesadas. 
REPRESENTACIÓN LABORAL. Si en la empresa 
no existiera un sindicato que represente colectiva- 
mente a los trabajadores, éstos podrán hacerse repre- 
sentar por un comité ad hoc, electo por mayoría 
absoluta por los trabajadores de la empresa y com- 
puesto por tres personas que laboren en la respectiva 
empresa y por el mero hecho de su elección estarán 
investidas de todas las facultades legales necesarias 
para representar a los trabajadores y están sujetos a 
las mismas responsabilidades que los directivos sin- 
dicales. 

COMITÉ AD HOC. De la integración del Comité 
ad-hoc, se deberá notificar a la Inspección General de 
Trabajo, dentro de las cuarenta y ocho horas siguien- 
tes a su elección y esta dependencia, en un plazo no 
mayor de cinco días, deberá verificar: 

a) Que los miembros del Comité ad hoc tengan por 
lo menos un año de servicio continuo en la res- 
pectiva empresa; 

b) Que no pertenecen a cuerpos directivos o gremia- 
les de ningún partido político y que carecen de 
antecedentes penales; y, 

c) Que los electos no desempeñen en la empresa car- 
gos de dirección, de representación o de con- 
fianza. 

Quienes se encuentren en las situaciones anteriores, 
no podrán ser integrantes de un comité ad hoc. 
NEGOCIACIÓN DEL PACTO COLECTIVO. Para 
a negociación de un Pacto Colectivo de Condiciones 
le Trabajo, sea éste respaldado por un sindicato o por 
iin Comité ad hoc de trabajadores, los trabajadores 
.leberán: 

,i) Presentar sus peticiones por escrito; 
¡>) Acreditar la representación que ejercitan; 
:) Demostrar que cuentan con el respaldo de por lo 
menos un tercio de los trabajadores de la empresa, 
ín la respectiva solicitud de negociación deben indi- 
ar claramente: 

) Nombres y apellidos y calidades de quienes lo 
representan. Si son directivos sindicales deberán 
acompañar fotocopia de su respectiva credencial 
vigente. Si se trata de Comité ad hoc certificación 



del acta de elección y copia de la notificación de la 
integración del mismo hecha a la Inspección 
General del Trabajo. 

b) Enunciación precisa de las peticiones v quejas; 

c) Lugar o lugares exactos donde ha surgido el con- 
flicto; 

d) Lugar y fecha y firma de los representantes que 
correspondan. 

La entrega del respectivo pliego de posiciones puede 
hacerse: 

a) Directamente a la otra parte, la cual debe extender 
el recibo respectivo; 

b) Por medio de la Inspección General de Trabajo; 

c) A través de un tribunal del ramo, por el procedi- 
miento de las notificaciones voluntarias; y, 

d) Notarialmente. 

DURACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN EN LA VIA 
DIRECTA. La negociación del respectivo pliego en 
la vía directa podrá tomar hasta treinta días hábiles, 
contados a partir de la entrega del respectivo pliego; 
pero podrá darse por agotada dicha vía directa, si una 
de las partes se niega a negociar en dicha vía o no con- 
curre a las sesiones de trabajo que para el efecto se 
fijen. Dentro de estas negociaciones ambas partes 
pueden proponer y contraproponer cualquier cues- 
tión que tienda a solucionar el conflicto o conformar 
las peticiones. 

Si las partes arriban en la \ía directa a un arreglo en que 
las mismas den por concluido el conflicto, levantarán 
acta de lo acordado y enviarán copia firmada en original 
de la misma al Ministerio de Trabajo para su registro y 
archivo. El Ministerio velará únicamente que sus dispo- 
siciones no contravengan las leyes del Ramo y la Inspec- 
ción General de Trabajo velará por su cumplimiento. Lo 
convenido en los Pactos y Convenios de Trabajo de 
carácter colectivo tiene fuerza ejecutiva y podrá exigirse 
su cumplimiento ante los tribunales del Ramo que la 
tramitarán en la vía ejecutiva por el procedimiento dé- 
los incidentes. 

VIA JUDICIAL. Si empresa y trabajadores no llega 
ren a ningún arreglo en la vía directa, se proceder.! de 
acuerdo a lo dispuesto en el presente Código en los 
artículos siguientes. 

CAPITULO II 

DEL TRIBUNAL DE CONCILIACIÓN 

Y ARBITRAJE 

COLEGIO DE ARBITROS LABORALES. Los árbi 

tros que integran los tribunales de conciliación y arbi- 



128 Derecho y Economía 



traje serán electos por un período de cinco años y en 
un número de cincuenta. Gozarán de las mismas pre- 
eminencias v consideraciones que los magistrados de 
las cortes de apelaciones, por cada día en que presten 
sus servicios. 

Estos arbitros serán electos por una comisión 
nominadora integrada por los decanos de las Faculta- 
des de Derecho existentes en el país y por dos repre- 
sentantes por cada uno de los sectores, empleadores 
y trabajadores. 

Dicha elección se realizará dentro de los veinte 
días siguientes a la vigencia de esta ley, por el período 
indicado. 

INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL DE CONCI 
LIACION Y ARBITRAJE. Los tribunales de conci- 
liación y arbitraje se integrarán por cinco miembros, 
tres arbitros del Colegio de Arbitros Laborales inte- 
grado en al forma prevista en el artículo anterior y dos 
Jueces de Trabajo, que para caso concreto serán desig- 
nados de acuerdo con el Reglamento que emitirá la 
Corte Suprema de Justicia, dentro de los quince días 
siguientes al de la vigencia de esta ley. 
PLANTEAMIENTO DEL CONFLICTO. Una vez 
agotada la vía directa sin que se llegue a ningún arre- 
glo, o bien queden pendientes asuntos por resolverse 
o si las partes así lo desean, podrán plantear el con- 
flicto colectivo de carácter económico-social, ante el 
Juez Competente de Trabajo. En la petición inicial se 
deberá acreditar las respectivas personerías y enunciar 
claramente los puntos de desacuerdo, así como aque- 
llos en que ha habido arreglo en la vía directa. 

El juez de inmediato procederá a dictar la resolu- 
ción de admisión. 

RESOLUCIÓN DE ADMISIÓN. Presentada la de- 
manda en la forma debida, el tribunal dictará inme- 
diatamente la resolución que le da trámite dispo- 
niendo: 

a) Si fuere el caso, que se llene algún requisito omi- 
tido, previamente a darle trámite; 

b) Ordenar la inmediata integración del Tribunal de 
Conciliación y Arbitraje, llamando a los arbitros 
que corresponda, según su orden de elección. Se 
partirá del número siguiente al que haya conocido 
del último conflicto; 

c) Dentro de la siguientes veinticuatro horas se 
deberá notificar a las partes de la integración del 
Tribunal v en la misma resolución se apercibirá a 
la parte emplazada para que nombre una delega 



ción integrada por tres miembros que conozcan 
las causas del conflicto, haciéndole saber que en 
caso de no designar la comisión, lo hará el tribunal 
de oficio, sin perjuicio de mandar a conducir al 
representante legal de la parte emplazada; 
d ) Dentro de las setenta y dos horas siguientes de la 
notificación, las partes deberán: 
d.l ) Plantear las recusaciones que procedan, las cua- 
les serán resueltas por la Sala Jurisdiccional res- 
pectiva dentro de las cuarenta y ocho horas 
siguientes y contra lo resuelto no cabrá recurso 
alguno. Por ninguna razón no se podrán recu- 
sar a más de tres integrantes del Tribunal de 
Conciliación y Arbitraje. 
En igual forma los integrantes del Tribunal pue- 
den presentar sus excusas, las que se tramitarán y 
resolverán de la misma manera que las recusaciones, 
f) El arbitraje tendrá carácter obligatorio. 
AUDIENCIA. Una vez instalado el Tribunal de Con- 
ciliación y Arbitraje, dentro de las cuarenta y ocho 
horas siguientes, señalará audiencia para que concurran 
las partes con sus respectivas pruebas, debiendo citarla! 
por lo menos con cinco días hábiles de anticipación. 

El día y hora señalada para la audiencia, se iniciará 
la misma puntualmente y durará siete días hábiles 
pudiendo interrumpirse el tiempo que el tribunal dis- 
ponga, se consideran hábiles todas las horas de lo; 
días laborables. 

Una vez iniciada la audiencia los tres primero' 
días, el tribunal tratará de buscar soluciones concilia 
torias, de común acuerdo con las partes, haciéndole í 
las mismas las proposiciones de arreglo que estimare 
conveniente. Si se llegara a un avenimiento que cubn 
todos los puntos de discordia, el tribunal dictará reso- 
lución aprobando lo actuado y dando por concluide 
el conflicto. Copia certificada o fotocopia legalizad; 
del acta se remitirá al Ministerio de Trabajo para qut 
éste por medio de su Dependencia que correspondí 
vele por el cumplimiento de lo convenido. 

Si no se llega a ningún arreglo conciliatorio o sole 
lo hubiera parcialmente, durante los siguientes cua 
tro días, el tribunal actuará en la fase arbitral obliga 
toña, pudiendo ordenar que se aporten los ciernen 
tos que estime convenientes y sólo en caso extraordi 
nario podrá extender este término, dictando autci 
especial para mejor fallar, por un lapso de tres día: 
más. Una vez concluidos los siete días de la audienci. 
v, si fuere el caso los tres días del auto especial pan 



Los efectos de la globalización 



129 



mejor fallar, el tribunal permanecerá reunido y debe- 
rá emitir su laudo arbitral, inmediatamente a más tar- 
dar dentro de los cuatro días hábiles siguientes, sepa- 
rando lo resuelto en Derecho de lo resuelto de la 
controversia de intereses y desde luego incluyendo lo 
que las partes hubieran convenido de mutuo 
acuerdo, si se ajustare a Derecho. 
EL LAUDO. El laudo debe estar redactado en la 
forma indicada en el artículo anterior; es de carácter 
obligatorio para ambas partes y deberá resolver preci- 
samente la fecha en que entran en vigor sus disposicio- 
nes, la cual no podrá ser menor de dos años ni mayor 
de cuatro. De dicho laudo el Tribunal deberá remitir 
copia certificada o fotocopia legalizada al Ministerio 
de Trabajo, a los fines indicados en el articulo anterior. 
RECURSOS. En contra del laudo arbitral sólo caben 
los siguientes recursos: 



a) De aclaración y ampliación, que deberá interpo- 
nerse dentro de las veinticuatro horas siguientes 
de la notificación del laudo; 

b) de apelación, que deberá interponerse dentro de 
tercero día de notificado el laudo o de notificado 
el recurso de aclaración y ampliación. 

La apelación sólo procederá: 

a) por violación de la ley; 

b) por violación del procedimiento; 

c) por no haberse resuelto alguno de los puntos suje- 
tos a conocimiento del tribunal. 

El recurso extraordinario de amparo, de acuerdo a 
la Ley de la materia. 

En caso que la desavenencia o motivo de conflicto 
surja, por inconformidad del patrono, el mismo se 
dirimirá aplicando el procedimiento arbitral anterior- 
mente regulado. 



La sociedad entera se convertirá en una sola oficina y una sola 
fábrica, con igualdad en el trabajo y en la remuneración. 



V.I. Lenin 



La multiplicidad de leyes es muy dañosa a las repúblicas, porque 

en ellas se fundaron todas y por ellas se perdieron casi todas. 

En siendo muchas, causan confusión y se olvidan, o no 

pudiéndose observar se desprecian. 

Diego de Saavedra Fajardo 



% I 

UNIV., FRANCISCO 



' 




Sociología 



KARIN ESCALER 



La cuestión étnica y la justicia en un Estado de Derecho 



'¡Te encontré, viejo africano!', exclamó lleno de júbilo 
Alex Haley, autor del libro 'Raíces', vendido por 
millones. En esta obra, Haley narra su aventura per- 
sonal al buscar -y encontrar- sus raíces, su pasado y el 
linaje común a todos los descendientes de Kunta 
Kinte, el africano. Llegó hasta el río del que su abuela 
hablaba, el 'Kambi Bolongo', y remontándolo encon- 
tró la tribu en la que había nacido su antepasado. Y 
escuchó durante días al anciano de la tribu, encargado 
de recordar la historia de sus habitantes, hasta que éste 
pronunció el nombre de Kunta Kinte, quien salió un 
día para conseguir madera y piel para fabricar un tam- 
bor, y nunca regresó. 

Había sido capturado por traficantes de esclavos, y 
fue llevado a América, donde tuvo hijos, y éstos le 
dieron descendientes, quienes guardaron la historia, 
hasta que Haley decidió encontrar el grano de verdad 
en las historias de su abuela acerca del 'viejo africano'. 

Somos historia viviente 

Es indudable que nuestro linaje nos hace, en parte, lo 
que somos, entretejiendo nuestra lengua, nuestras 
costumbres y creencias, y nuestras experiencias perso- 
nales para formar una rama del árbol común de nues- 
tra particular prosapia. Y parte de este mosaico 
cultural, sentimental, y social la constituye, en muchos 
casos, la etnia. La historia, si algo enseña, es que la 
etnia ha sido el determinante, no solamente para reco- 
nocer a alguien, sino la razón de la discriminación y la 



guerra. El conflicto de ocho años entre Irán e Irak 
tiene un matiz étnico: la exclusión de los semitas ira- 
quíes, sunis, de cualquier consideración pacífica por 
los iranios indoeuropeos de la concepción shiíta del 
Islam. Asimismo, es la filiación tribal el motivo de los 
horrores perpetrados por los turcos en los armenios. 

Fue en Wannsee, al recibir de Eichmann 'La Solu- 
ción Final' al problema judío que Hiüer comentó, al 
mostrar otros sus reservas sobre el proyecto, que 
nadie alzaría su voz en protesta, después del inci- 
dente armenio que no causó mayores problemas. Y 
no pasó más de medio siglo para que la humanidad 
olvidara la amarga experiencia del conflicto étnico: 
las atrocidades serbias y croatas en Bosnia-Herzego- 
vina revivieron la pesadilla a la que pueden conducir 
aquellas concepciones relativistas de la razón que 
Ludwig von Mises llama 'polilogismos', en 'Acción 
Humana'. 

Considerar la arquitectura lógica de la mente 
humana como determinada por, y relativa a una 
específica parte de la condición personal de cada 
individuo, como la clase social, la nacionalidad, la 
religión y la raza, es partir de las premisas de que, 
primero, la unidad última de análisis en ciencia social 
son los grupos como abstracciones, y no el individuo 
de carne y hueso. Por lo tanto, el orden social seta el 
producto de tal lógica, y existirán tantas lógicas, 
como abstracciones se fabriquen, incluyendo el 
orden jurídico y la justicia y la moral. Segundo, que 
tales abstracciones, que terminan siendo irracionales 
puntos de vista, cxduyentes entre si, conducen uní 
camente a un estado permanente de conflicto. 



1 Catedrática de la Universidad Francisco Marroquín. 

2 L. von Mises, 1963 



1 34 Sociología 



Por lo tanto, y este es el argumento del ensayo, en 
un estado de derecho como orden jurídico de legitimi- 
dad y no de mera legalidad, como apuntaría la tradicio- 
nal doctrina del positivismo jurídico, las normas legales 
aprobadas y vigentes que reflejaran este punto de vista 
del relativismo -étnico, en este caso- como opuesto a la 
primacía de la ley y la moral, y el fundamental principio 
de la lev que nos trata como iguales, desvirtuarían la 
función y razón de ser del Estado como garante de los 
derechos y libertades, comirtiéndolo en fuente de pro- 
funda injusticia. Sería no ley, sino privilegio lo que 
imperara, en un gobierno de voluntades de hombres y 
no de leyes, siendo entonces el Estado -o los 'intereses 
étnicos'- el amo, y no el servidor. 

Y, por último, mas no menos importante, están 
dos importantes argumentos. Uno, considerar los 
problemas jurídicos que presentan tanto el Convenio 
169 y el Acuerdo sobre Identidad y Derecho de los Pue- 
blos Indígenas. El segundo, el poner de relieve las 
consecuencias de sustentar una ingenuamente opti- 
mista concepción de las posibilidades de la razón, a la 
que Hayek ha llamado 'La Fatal Arrogancia'. Espe- 
cialmente, en la senda en la que se ha enderezado 
nuestro futuro jurídico y moral, a la luz de las premi- 
sas y compromisos de los Acuerdos de Paz, suscritos 
entre el gobierno y la comandancia de la guerrilla, y 
el significado de la vida del hombre libre en socie- 
dad, parte importante de la justicia en un auténtico 
estado de derecho. 



II 



El punto de arranque será, por lo tanto, la considera- 
ción de las apuntadas abstracciones como lo real y 
objetivo para entender la acción humana y fundamen- 
tar un orden jurídico acorde a tal visión. 

El polilogismo racista, apunta Mises, es diferente 
al polilogismo marxista. El primero deriva de premi- 
sas erróneas derivadas del empiricismo, en el sentido 
de que en el terreno de la experiencia sensible, es 
posible observar las diferencias entre razas. Los ras- 
gos físicos son diferentes: el color de la piel, la confi- 
guración facial, la altura. Sin embargo, la anatomía 
no ha podido descubrir diferencias fundamentales en 
la estructura cerebral, como tampoco en el funciona- 
miento de los procesos de la electroquímica y neuro- 
fisiología del sistema nervioso central. 



Mas, apunta el austríaco, los polilogistas racistas - 
o por lo menos los de su día, sostienen que es a nivel 
lógico que existe una diferencia radical y total entre 
las razas. Por ejemplo, otras razas que no sean la cau- 
cásica no están obligadas a aceptar que se les aplique 
una medida de acuerdo con los logros de la raza 
blanca. Son diferentes, su mentalidad es diferente. 
Sus respectivas civilizaciones están adaptadas a su 
mentalidad, como la nuestra a la estructura lógica 
caucásica. 

Y, utilizando un argumento marxista acerca de las 
lógicas de las diferentes clases sociales -sobre las cua- 
les, según el mismo Marx, se impone la superioridad 
lógica del proletariado- argumentan estos autores 
que, desde el punto de vista lógico, su civilización y 
escalas de valores constituyen un mejor método para 
adecuarse a sus condiciones naturales de vida. O sea, 
en este caso, a su raza. 

Sin embargo, el desarrollo de las civilizaciones ha 
seguido un proceso evolutivo muy parecido, sin pre- 
tender resucitar la Ley de los Tres Estadios de 
Augusto Comte. Según esta ley, las sociedades atra- 
viesan inicialmente una etapa teológica, seguida por 
una concepción metafísica, para arribar al estadio 
científico o positivo. Mises, por su parte, asevera que 
al igual que la raza blanca, todas las demás razas han 
triunfado en su afán de sobrevivir, de manera muy 
parecida. El liberarse de la enfermedad y de los ani- 
males dañinos, el procurar el sustento, y el elevar la 
productividad de las diferentes tareas, han sido triun- 
fos de todas las razas que sobreviven hoy. 

El rechazo de alguna raza a las medicinas de Occi- 
dente para las enfermedades que les aquejan, bus- 
cando un remedio propio para su raza le darían la 
razón a estos polilogistas raciales. La lógica para pro- 
ducir medicina es sui jjeneris para cada raza. Sin 
embargo, fue con los dólares del petróleo que los 
árabes, de raza semita, compraron mucha de la tec- 
nología occidental para su atrasado país: las telecomu- 
nicaciones, la tecnología, la medicina, la educación, la 
infraestructura; aunque no fueran producto de una 
presunta mentalidad semita. La mezcla cultural que 
siempre se ha dado entre las diferentes sociedades, 
como entre los nómadas arios y los pueblos dravídi- 
cos sedentarios en India hace 10 mil años, adoptando 
uno las costumbres y la tecnología del otro, atestigua 
la inexistencia de rígidas e infranqueables categorías 
lógicas peculiares a cada raza. 



La cuestión étnica 135 



Debajo de todas las características físicas propias 
de cada raza, como color de piel o rasgos faciales o 
altura, existe una lógica mental común a todos los 
seres humanos, perteneciente a la categoría de lo 
esencial y necesario. Las categorías lógicas -una con- 
cepción del a priori que Mises hereda de Kant- no 
constituyen convenciones entre los hombres -como 
sí lo son las normas legales producto de la evolución 
social- ni son arbitrarios productos del diseño de la 
menta humana. Son, según Mises, parte de nuestra 
estructura mental que nos hace Homo Sapiens y tie- 
nen una definida función en la vida y la realidad. A 
pesar que el a priorismo misiano en este sentido es 
insostenible, pues la praxeología no puede aspirar a 
conclusiones absolutamente ciertas sin perder su sta- 
tus científico, por lo menos tiene un punto a su 
favor al adelantar que las categorías lógicas son 
comunes a todo ser humano, indispensables para 
poder actuar en el sentido praxeológico para poder 
sobrevivir, aunque no puedan considerarse como a 
priorísticas. 

En otras palabras, independientemente de la raza, 
la nacionalidad, la religión o el estado de desarrollo 
tecnológico de la sociedad, la acción humana que 
humana es teleológica, enderezada a un fin conocido 
en el futuro: es conducta consciente y deliberada. 
Ajusta y proyecta medios -útiles y escasos, creados 
por la misma mente a partir de los recursos naturales 
existentes por un proceso de descubrimiento- para 
materializar los fines ya apuntados, con una duración 
temporal y una utilidad marginalmente decreciente. 
Todo esto, dentro de un contexto de incertidumbre 
que no garantiza, ni la realización de la acción 
misma, ni las consecuencias que el actor desea. 

Las categorías a priori de la mente humana, inde- 
pendientes de la etnia de la persona, le posibilitan el 
articular e interpretar -si bien, como Hayek y Popper 
apuntan, como meras aproximaciones- la realidad. 
Son congruentes, de manera analógica, con la 
estructura lógica de la realidad, como admitía Rudolf 
Carnap, y no isomórficas con la mente humana, 
como los aprioristas -entre ellos, Mises- adelantan. El 
razonamiento deductivo nos proporciona un enten- 
dimiento de la realidad, y, para parafrasear a Mises, 
nos proporcionan conocimiento acerca del mundo, 
revelando la ya mencionada estructura lógica del 
mismo, y constituyéndose para nosotros, por lo 
tanto, como hechos ontológicos fundamentales. 



La razón como relaciones lógicas fundamentales, 
o sea, nuestra capacidad como humanos de elaborar 
y entender juicios a priori como los de la lógica y la 
matemática -y, según Mises, los de la praxeología- 
confiere validez universal a la estructura lógica 
misma: de existir diferentes lógicas de acuerdo con 
diferentes razas, habrían surgido diferentes matemá- 
ticas y diferentes resultados de las teorías científicas 
de acuerdo a la particular etnia. Son nuestras prefe- 
rencias, nuestros juicios de valor, lo que nos indivi- 
dualiza; mas esto de ninguna manera puede 
constituir ciencia, ni, mucho menos, la base para una 
legislación que aspire a ser democrática en el con- 
texto jurídico de un estado de derecho: el trato de 
iguales por la ley excluiría cualquier salvedad basada 
en la etnia, porque se convertiría en privilegio. 

Aceptar la validez universal de la razón equivale a 
aceptar que el conocimiento que el hombre tiene del 
mundo es racional: no existen, según Mises, modos 
irracionales de conocer -científicamente- ni una cien- 
cia de la irracionalidad. En el estado actual de la cien- 
cia, la causa de las diferencias individuales en cuanto 
a habilidades y preferencias no puede ser establecida 
científicamente. Qué ha causado que algunas razas 
hayan logrado un desarrollo tecnológico y econó- 
mico, y otras no, no depende de su estructura lógica. 
Y por esto no deben ser consideradas mentalmente 
inferiores, ni tan siquiera diferentes en su constitu- 
ción lógica. 

Es la pretensión de la supremacía de ciertos juicios 
de valor, interpretados como PROPOSICIONES 
CIENTÍFICAS o VERDADES INCUESTIONA- 
BLES, como, por ejemplo, que el trato que la ley a 
los ciudadanos debe ser basado en su pertenencia a 
una etnia, que constituye irracionalidad. Una autén- 
tica rebelión en contra de la razón, como la llama 
Mises, entronizando a la falta de razón en nombre de 
la razón. 

Frente al argumento de la primacía de la considera- 
ción étnica para estudiar y entender la acción humana, 
y de elaborar leyes acordes a tal punto de vista (como 
pretenden el Convenio 169 y el Acuerdo solar Identi- 
dad y Derechos de los Pueblos Indígenas), vale la pena 
adelantar el individualismo metodológico de Ludwig 
von Mises, al que Hayek llama Método Compositivo. 
El individualismo metodológico es la alternativa que 
Mises plantea frente al realismo platónico y al concep- 
tualismo del Estagirita, si bien rechaza frontalmente el 



1 36 Sociología 



que pueda calificársele como nominalismo. Desde este 
punto de vista, el individuo de carne y hueso -y no 
una mera abstracción, como podría estimarse desde 
un punto de vista aristotélico- es la unidad última de 
análisis para estudiar las creaciones del hombre: los 
fenómenos complejos. 

Mises adelanta que el individuo es lógica y tempo- 
ralmente correlativo a la colectividad: la discusión 
acerca de si el grupo es anterior al individuo, o vice- 
versa, es vana. Como conceptos lógicos, individuo y 
colectividad se encuentran fuera de la esfera temporal. 
Es la acción humana individual la que debe tomarse 
en cuenta al estudiar fenómenos que el austríaco 
denomina complejos, porque sus elementos entran en 
un conjunto de interrelaciones cuya estructura no nos 
es posible discernir con certeza, ni en su totalidad. La 
lógica de tales fenómenos es de creciente compleji- 
dad: de allí el nombre. Para los individuos que actúan 
en una colectividad, la colectividad misma es una 
fuente secundaria de referencia. El carácter que cada 
acción humana tiene está dado únicamente por el sig- 
nificado -el Sinn que Mises hereda de Weber- subje- 
tivo que cada actor confiere a su acción, y la forma 
como la misma afecta a los demás. 

Son los individuos los que actúan y no las ficcio- 
nes que se han creado a lo largo del tiempo, que por 
comodidad han recibido carta de naturaleza como 
entidades con vida propia. La vida de una colectivi- 
dad es vivida en las acciones individuales, que evolu- 
ciona en el transcurso del tiempo, pues la práctica 
social es parte de nuestro acervo cultural desde que 
nos constituimos como Homo Sapiens. 

Y es aquí que Mises tiende un puente entre su indi- 
vidualismo metodológico y el método compositivo de 
Hayek. Las colectividades como las naciones, las igle- 
sias, los Estados y las etnias son órdenes de carácter 
evolutivo: la razón, el lenguaje y la cooperación resul- 
tan del mismo proceso; fueron ligados necesaria e inse- 
parablemente. Consistieron en el cambio gradual, no 
planificado, de la conducta de los individuos. 

No existe otro sustrato social que no sean los individuos 

Las colectividades, es verdad, influencian la formación 
del yo, aunque no lo determinan. Nuestra persona es 
el resultado de haber nacido en un contexto social y 
cultura], de determinadas costumbres, creencias reli- 
giosas, normas morales, folclóricas y legales, así como 



un lenguaje y una determinada organización política y 
económica. Sin embargo, es a lo largo del tiempo que 
nuestra persona se enriquece, aceptando o rechazando 
lo que ya conoce, adaptándose a nuevas circunstancias, 
como plantea Hayek en 'Nuestra Herencia Moral'. Y 
parte de este proceso implica la necesaria transición de 
una moral autoritaria, heredada de los mayores y maes- 
tros, así como de los 'otros relevantes', a una ética de 
adultos, que supone responsabilidad individual por las 
acciones que en libertad se elige realizar, en un mundo 
de incertidumbre en el que nuestros aciertos no son 
más que meras aproximaciones a la verdad, reversibles 
y nunca permanentes ni definitivos. 

El punto de vista individualista de Mises permite traer 
a colación todavía un argumento más: el del sinjfula- 
rismo metodológico 



Si es el individuo el punto de arranque del análisis en 
ciencia social, es entonces su acción individual, como 
singular concreto -en la línea fenomenológica- lo 
estudiado, y no el concepto de actuar, ni siquiera el 
concepto de acción individual: es la determinada 
acción de un determinado individuo en determinado 
momento y lugar. A lo que podría añadirse la deter- 
minada responsabilidad individual por las consecuen- 
cias de dicha acción. Mises define la acción humana 
como determinada conducta consciente y deliberada, 
en un individuo: de allí que no solamente es obligado 
el individualismo metodológico; debe complemen- 
tarse con el punto de vista singularista. 

Por su parte, Hayek dedicó gran parte de su obra 
a establecer una vital conexión entre la teoría del 
conocimiento y la teoría del orden social, en la que 
incluye el estudio del mercado u orden extenso, el 
orden jurídico y moral y la actividad científica. A lo 
largo de su obra hace énfasis en que la estructura de 
los órdenes creados por el hombre y la particular 
estructura lógica humana obligan a un determinado 
método de análisis. El entendimiento de la realidad y 
las proyecciones y predicciones que cada individuo se 
hace, incluyendo aquellas que le permiten elaborar 
las normas legales, depende, en gran parte, de partir 
de la premisa del conocimiento disperso. 

Toda la información que se necesita para producir 
bienes y servicios en una economía, así como todas 
las consideraciones posibles para construir un orden 
jurídico completo y perfecto, y el conocimiento 






La cuestión étnica 137 



necesario para diseñar la teoría científica 'última 1 , 
está disperso, entre los individuos. Entre esta infor- 
mación, se encuentra lo que constituyen las especiali- 
dades: la capacidad de construir un puente, de 
comercializar verduras -amén de descubrir quién y 
en dónde desea comprarlas- y las preferencias indivi- 
duales acerca de tales bienes y servicios: qué desean 
los consumidores, a qué precio y en dónde. De la 
misma forma, es impredecible qué costumbre impe- 
rará en el transcurso del tiempo, sea en materia de 
moda como en materia de moral. 

El proceso de hacer ciencia se enfrenta a la misma 
situación: qué investigar, qué experimento diseñar, 
qué interpretación hacer. No es posible articular una 
teoría total de todo. 

No existe ordenador capaz de sintetizar todo este 
conocimiento, en tiempo y lugar. No existe mente 
capaz de articular, explicar y predecir este conoci- 
miento, tampoco. Nuestro conocimiento científico 
es, como los demás tipos de conocimiento, fragmen- 
tado y aproximado. 

Este hecho es el punto de partida para que de forma 
espontánea los órdenes creados por el hombre generen 
sistemas inteligentes (que aprendan de experiencias 
pasadas, que se adapten), como el sistema de precios 
en el mercado, y el proceso de competencia entre teo- 
rías e hipótesis científicas, y entre normas morales, fol- 
clóricas y legales. O sea que el conocimiento disperso 
también es el punto de arranque del proceso espontá- 
neo de selección en los diferentes 'cosmos'. 

A los órdenes que los griegos conocieron, el espon- 
táneo de la naturaleza o koouoq independiente de la 
voluntad y el designio humanos, y el orden deliberado 
de la legislación, toc^iq, los filósofos escoceses de la 
Ilustración añadieron otro: los órdenes sociales. Fue- 
ron los filósofos de la moral Adam Ferguson y Adam 
'Smith, así como el escéptico David Hume quienes 
adelantaron que existía otro tipo de orden no 'fabri- 
cado 1 por la mente humana, sino autogenerado de 
'muchas deliberaciones individuales sin partir de un 
'plan maestro. Smith encontró su ejemplo en el orden 
extenso del mercado, o 'anarquía ordenada', como le 
denominó, y Ferguson y Hume en la moral. 

Con la publicación y éxito de la obra de Carlos 
Darwin, 'El origen de las especies', en 1859, una 
nueva idea -aunque no original de Darwin- se añade 



al acervo de la filosofía moderna: la génesis evolutiva. 
La idea de que los organismos actuales son el pro- 
ducto de un largo proceso de prueba v error de la 
evolución, sobreviviendo los organismos que logran 
adaptarse en un proceso que incorpora una creciente 
complejidad. Las premisas de la teoría de la evolu- 
ción fueron incorporadas por Hegel a la dialéctica, 
en la filosofía; y por románticos como Savigny al 
derecho, y los hermanos Schlegel al lenguaje. 

Y esto trae de vuelta el individualismo metodoló- 
gico de Mises, y la sentencia de Hayek de que la his- 
toria de las ciencias sociales de los últimos 200 años 
ha sido el intento de imponer órdenes deliberados 
cuya eficiencia y justicia -como la del socialismo, la 
de la legislación positivista que pretende proteger 
etnias, sexos y otras abstracciones creando privile- 
gios- no pueden compararse a la aproximada eficien- 
cia y justicia de los órdenes espontáneos como el 
mercado, y el derecho consuetudinario. 

Es la negativa a reconocer que nuestro conoci- 
miento es limitado, lo que conduce a creer en un con- 
cepto ingenuamente optimista de la razón. Heredado 
de los Ilustrados, tal concepto presume que de la 
misma manera que los fenómenos que las ciencias 
naturales estudian, específicamente la mecánica celeste 
de Newton, con base en un modelo mecánico, mate- 
mático, determinista formulado en leyes generales, las 
ciencias sociales pueden 'formular' las leves que expli- 
can y predicen la conducta humana con CERTEZA 
ABSOLUTA. De allí que la 'Fatal arrogancia' de las 
'leyes de la historia' sean de la pomposa dialéctica 
hegeliana hacia el Absoluto, o las leyes del socialismo 
científico de Marx, del materialismo dialéctico. 

Los órdenes espontáneos, como apunta Hayek en 
'La fatal arrogancia, 3 surgen entre el instinto v la 
razón. Apunta que: 

'Son las normas reguladoras del humano comporta- 
miento plasmadas por vía evolutiva (y, especial- 
mente las que hacen referencia a la propiedad 
plural, al recto comportamiento, al respeto de las 
obligaciones asumidas, al intercambio, al comercio, 
a la competencia, al beneficio y a la in\ ¡olabilidad de 
la propiedad privada), las que generan tanto la 
íntima estructura de ese peculiar orden como el 
tamaño de la población actual. Tales esquemas ñor- 



3 F. Hayek, 1988 



138 Sociología 



mativos se basan en la tradición, el aprendizaje y la 
imitación más que en el instinto y consisten funda- 
mentalmente en un conjunto de prohibiciones ("no 
se debe hacer tal cosa") en virtud de las cuales que- 
dan especificados los dominios privados de los dis- 
tintos actores'. 

La humanidad se hizo civilizada porque pudo 
transmitir estos esquemas normativos, a través de 
diferentes instituciones, como la familia, la escuela, 
las costumbres, la moral. De los primitivos grupos 
sociales como las hordas, los clanes, las tribus, cuyas 
normas morales constituían una jerarquía rígida, en 
una vida comunal en la que la libertad individual era 
menos importante que la solidaridad, con escalas de 
valores muy parecidas, el hombre hizo la transición a 
la Gran Sociedad, la Sociedad Abierta. En esta parti- 
cular forma de organización social, son las especiali- 
dades, los roles, los lazos contractuales, los imperantes 
-aunque no exclusivos- cuyo uso intensivo supone 
normas legales en las que las partes se tratan como 
iguales, y la libertad individual, a partir de lazos 
racionales como los contratos tiene un espacio más 
amplio que la vida emocional y sentimental. 

Es en estas Sociedades Abiertas que se impone lo 
que Max Weber llamó la 'autoridad legal-racionaT, 
puesta por escrito y limitada, diferente a la autoridad 
tribal carismática o basada en los lazos de sangre. 
Como en la familia, la tribu, la etnia. 

No estaría completa esta cuestión sin mencionar el Cúralo 
de Vtena, y la obra de Sir Karl Raimund Popper 

Durante los primeros 30 años de este siglo, se desa- 
rrollan puntos de vista cuya sustentación origina un 
intenso debate, del que la preocupación principal será, 
en el fondo, la de la posibilidad de la certeza absoluta. 
El grupo de autores que llegó a llamarse a sí mismo 
'El círculo de Viena', al que perteneció un hermano 
de Mises, Richard, así como la escuela fenomenoló- 
gica iniciada por Edmundo Husserl en 1900, los his- 
toricistas y otros pensadores adelantaron, por su 
particular vía, que es posible arribar a conclusiones de 
certeza absoluta. Sea por la vía del principio de verifi- 
cación (fuerte, según Alfred Jules Ayer, débil según 
Rudolf Carnap), las epokhé fenomenológicas y las 



leyes de la historia, el conocimiento cierto e incues- 
tionable acerca del hombre era posible. 

Según los autores del Círculo, y quizás es ésta su 
gran contribución, no es posible hacer ciencia utili- 
zando nuestra lengua vernácula que sufre tanto de 
ambigüedades como de vaguedad en sus términos. 
Se requiere un lenguaje científico que describa -con 
protocolos, como Moritz Schlick los denominó- con 
exactitud la realidad, y que sea verificable experimen- 
talmente. La certeza es posible, sí, pero sobre la base 
del uso del lenguaje 'científico'. Todas las demás 
proposiciones, como las de la metafísica, y la ética, 
carecen de sentido (meaningless) ya que no son veri- 
ficables en la experiencia sensible. 

Con esto, los autores del Círculo asumieron que la 
capacidad lógica del hombre es suficiente para 
estructurar la realidad en un lenguaje con certeza. 
Felizmente adoptaron la idea de la verificación de las 
proposiciones de quien nunca tuvo la intención de 
que se utilizara su idea de esa manera, Ludwig Witt- 
genstein. 

Wittgenstein, quien personifica la cumbre de la 
especulación filosófica del siglo XX, aceptó en su 
juventud filosófica que podía arribarse a la certeza a 
través del lenguaje: en el Tractatus Lojjico-pbilosopbi- 
cus apunta que el lenguaje es un Bild -cuadro- de la 
realidad. A través del lenguaje apropiado puede dis- 
cernirse la forma lógica de la realidad: todas las pro- 
posiciones -sentencias gramaticales con sentido, esto 
es, verificables en la experiencia sensible- que puedan 
enunciarse acerca de algo. En su madurez, aceptó, a 
la luz del fracaso del Círculo de definir un Criterio 
de Verificación, que nuestra articulación y entendi- 
miento del mundo se reduce, como escribió en 'Der 
Philosophische Untersuchungen' (las investigaciones 
filosóficas) a 'juegos del lenguaje'. 

Nuestros lenguajes no son cuadros exactos de la 
realidad. No es posible el isomorfismo lógico mente- 
realidad. Nos hacemos entender, unos a otros, por- 
que la verdad de un término depende del uso y del 
contexto en el que se encuentre. En otras palabras, 
de la costumbre que se tenga para usarlo. 

En 1935 Karl Raimund Popper, quien había sos- 
tenido amistad con los del Círculo, publicó 'Lqqik 
der Forscbunjj', 'La lógica del descubrimiento cientí- 
fico', en el que adelanta que el proceso a través del 



4 F. Hayck, 1988 



La cuestión étnica 1 39 



cual el hombre crea 'mundos' u órdenes, como diría 
Hayek, es un proceso de creciente aproximación a la 
realidad, de descubrimiento en un contexto de cono- 
cimiento disperso y evolución a formas creciente- 
mente complejas, con las limitaciones de nuestra 
estructura lógica para arribar, como apuntaba el 
mismo Popper, al 'Dorado Icono de la Certeza'. 

El proceso de hacer ciencia, o, como le llama Pop- 
per, de generar conocimiento científico objetivo, es 
un proceso que implica descubrimiento, a través de 
la elaboración de hipótesis o conjeturas, la estructu- 
ración de éstas en teorías y la constante refutación o 
falsación en la experiencia sensible. Tal falsación 
generalmente viene con la aparición de una nueva 
hipótesis o teoría, con mayor poder explicativo. En 
este proceso la corroboración de la misma teoría o 
hipótesis en la experiencia sensible constituye un 
proceso dialéctico -aunque no de dialéctica rígida, 
determinista, como la Hegeliana y la marxista- en el 
que Popper incorpora las premisas de la teoría de la 
génesis evolutiva, como adelanta en 'Objective 
Knowledge'. 

Una teoría puede ser útil para explicar la realidad, 
como la mecánica celeste de Newton, hasta que apa- 
rece una nueva teoría con mayor poder explicativo que 
falsea a la primera en parte, o en su totalidad, convir- 
tiendo a la primera en caso especial de la segunda. 

Los sistemas endosomáticos de conocimiento de 
que el hombre dispone, su mente y su razón, así 
como sus sistemas exosomáticos de conocimiento, 
sus sentidos y los instrumentos que crea, son los ins- 
trumentos con los que se constituyen los tres Mun- 
dos de Conocimiento, según Popper: el mundo uno, 
de los datos de la experiencia sensible. El mundo 
Dos, de nuestras interpretaciones subjetivas de tales 
datos, y el mundo Tres, cuyos inquilinos son nues- 
tras creaciones: nuestros libros, instrumentos, docu- 
mentos, hipótesis, teorías y otros. Esta triada 
! científica-tecnológica-cultural es una aproximación 
I creciente, la mejor hasta ahora de la que dispone el 
hombre para explicarse el mundo. 

El conocimiento cierto está lejos del alcance del 
hombre, apunta Popper: nuestra ciencia es producto 
tanto de la incertidumbre como de un proceso evo- 



lutivo de ensayo, error y corrección, análogo al que 
Hayek presenta en su teoría de órdenes. 

El argumento es, que contrario a la 'fatal arrogan- 
cia' positivista de que el legislador tiene la razón sufi- 
ciente para hacer un orden jurídico eficiente, y, sobre 
todo, justo, el hombre crea órdenes que no obede- 
cen al designio de alguna mente específica. Son el 
resultado no deliberado de las muchas deliberaciones 
individuales, por el mismo proceso evolutivo, en el 
transcurso del tiempo. 

Y quien dice del derecho y la ciencia, dice de la 
moral, el lenguaje, el dinero y el mercado. 



in 



Armando de la Torre define el estado de derecho 
como '... una organización política de la sociedad 
donde los derechos individuales anteriores y superio- 
res a esa misma organización están garantizados frente 
a la autoridad pública'. Tal definición implica una 
serie de conclusiones importantes, como el mismo de 
la Torre hace ver. En primer lugar, y quizás la más 
importante, el estado de derecho no es un régimen 
cuya legitimidad pueda reducirse a un ejercicio forma- 
lista de legalidad. La doctrina del positivismo jurídico, 
imperante desde hace un siglo en América Latina, 
genera regímenes que no son más que ejercicios de tal 
formalismo legal, en los que el proceso de hacer ley, a 
diferencia de una visión jurisprudencial, se reduce a 
elaborar el proyecto de ley, conocerlo en la cámara 
legislativa, aprobarlo y publicarlo en el diario oficial. 
Lejos está de ser un estado de derecho tal régi- 
men, si en un estado de derecho, como apunta 
Alberto Herrarte, el único fin tutelar del mismo 
Estado es el derecho, o sea, garantizar la libertad. 
Herrarte lo toma de Kant, apuntando que se dio este 
nombre de Rechtstáat para contrastarlo con Estado 
Providencia, o Wolfharstáat. El estado de derecho 
nace de las doctrinas alemanas, en el siglo XIX, si 
bien tiene sus raíces desde el mundo antiguo greco 
rromano: en la isonomía aristotélica, y las contribu- 
ciones de la República Romana, como la majestad de 
la ley (lex rex), la independencia de los magistrados. 



5 K. Popper, 1935 

6 A. de la Torre, 1992 

7 A. Herrarte, 1984 



1 40 Sociología 



v el sistema de frenos y contrapesos -en el que está 
calcado el gobierno federal norteamericano. Max 
Weber sostenía que de la Edad Media también surgió 
'un haz de derechos subjetivos, en oposición al orde- 
namiento objetivo contemporáneo', aunque Hayek 
no acepta esto. 

Asimismo, de la Inglaterra del siglo XVII la doc- 
trina del estado de derecho toma para sí la impor- 
tante idea del poder limitado, y la incipiente idea de 
la división de poderes, que Montesquieu, a raíz de su 
visita a Inglaterra para conocer las instituciones de la 
libertad, plasmó en la doctrina de la estricta separa 
ción de poderes. A todo esto podemos añadir el 
constitucionalismo, el sistema federal y los mecanis- 
mos de control constitucional como la revisión judi- 
cial, como instrumentos de dilución del poder para 
garantizar la libertad individual. 

El estado de derecho no es idéntico a un gobierno 
mayoritario, o democracia, ni es lo mismo que un 
orden constitucional. Empero, suele coincidir con- 
temporáneamente con ellos, pues la democracia como 
gobierno de la mayoría implica que si bien se decide 
con base en la voluntad de tal mayoría, existen límites 
como los derechos de las minorías. La democracia es 
un sistema para tomar decisiones: la alternabilidad 
pacífica de los partidos en el poder. Lo que nos con- 
duce a un muy importante presupuesto del estado de 
derecho: los derechos individuales que el Estado está 
llamado a garantizar, y que constituyen su razón de 
ser -como llamarían los contractualistas, la razón de 
haber hecho un pacto social- son ANTERIORES Y 
SUPERIORES a cualquier legislación, al Estado, y a 
cualquier raison d'etat, la cual termina, invariable- 
mente, siendo una mera conveniencia política. 



IV 



El Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos 
Indígenas no presenta nada nuevo sobre la cuestión 
étnica y la justicia. El Acuerdo 169, emitido por la 
OIT, que entró ya en vigor en Guatemala (a raíz de 
que la Corte de Constitucionalidad decretó que no 
reñía con el espíritu de nuestra Constitución), sos- 
tiene un punto de vista relativista -polilogista, para 
parafrasear a Mises- acerca de la etnia, el orden jurí- 






dico y la justicia. Por ejemplo, a lo que el Convenio 
llama 'pueblos'' y que nuestra constitución llama 
'Comunidades Indígenas', está contemplado en la 
sección tercera del Capítulo II de nuestra Carta Fun- 
damental la protección constitucional a los grupos 
étnicos, a las tierras para las comunidades indígenas, 
a las cooperativas agrícolas indígenas y la traslación de 
trabajadores de los llamados grupos étnicos. ¿Por qué, 
entonces, suscribir un convenio que plantee práctica- 
mente lo mismo? 

En el artículo 70 de la Constitución se prevé el 
emitir una Ley Específica para regular lo relativo a los 
aspectos mencionados arriba. Si el Congreso tiene que 
tratar, en su momento, y por mandato constitucional, 
tal materia, ¿por qué ratificar un convenio que se ade- 
lanta al asunto? ¿Por qué anteponer un convenio con 
quien no es autoridad legítimamente electa por los 
guatemaltecos, si puede contemplarse el asunto den- 
tro del debido funcionamiento de nuestras institucio- 
nes legales? La Constitución también establece la 
obligación del gobierno de alfabetizar, y de descentra- 
lizar el sistema educativo, así como impone la orienta- 
ción bilingüe de la educación en zonas de población 
indígena, y la participación de las comunidades en 
programas de salud, y disposiciones específicas en 
materia laboral. 

El Convenio 169 no ofrece mejores protecciones o condi- 
ciones que las estipuladas por la Constitución. ¿Por qué 
ratificarlo? El acuerdo tampoco: ¿por qué suscribirlo? 

Y así como veremos que se plantea en el Acuerdo sobre 
identidad y derechos de los pueblos indígenas, existen 
discrepancias de índole filosófica entre el Convenio y 
el espíritu de integración nacional. El criterio consti- 
tuyente de 1985, por ejemplo, no contempla el hablar 
de 'pueblos', al designar como tales a las comunidades 
indígenas, y esto presenta dos problemas serios. Uno, 
crea una confusión semántica: ¿es lo relevante el 'pue- 
blo', o es un término superior a 'comunidades'? El 
otro problema, y grave: adelanta una afirmación que 
podría estar en conflicto con el principio de soberanía 
del Estado, definida en los artículos 140, 141, 142 de 
la Constitución Política de la República de Guatemala. 
En una opinión emitida respecto a la conveniencia 
de ratificar o no el Convenio, Luis Beltranena adelanta, 



8 M. Wcbcr,1974 



La cuestión étnica 141 



entre otras cosas, que cuando se adoptó el Convenio, 
la Conferencia de la Organización Internacional del 
Trabajo (OIT) de junio de 1989, observó que en 
muchas partes del mundo 'estos pueblos no gozan de 
los derechos fundamentales en el mismo grado que el 
resto de la población, reconociendo sus aspiraciones a 
asumir el control de sus propias instituciones, etc...' 9 
El Doctor Beltranena hace dos observaciones impor- 
tantes: primero, que Guatemala es un país en el que la 
mayoría de la población es indígena, lo cual lo distin- 
gue fundamentalmente de otros países donde los indí- 
genas son minorías, como, por ejemplo, en Noruega, 
el primer país que ratificó el convenio; Segundo, y no 
menos importante '...que la medida de falta de vigen- 
cia en un país como el nuestro, es tanto o más aplicable 
a otros sectores de la población que a la autóctona, o 
sea que tal deficiencia no es atribuible pues a ese con- 
cepto peculiar de 'pueblo' o 'pueblos', ya de que 
extracción aborigen son en buena parte de los casos, 
los responsables de las notorias deficiencias en el régi- 
men de legalidad que conlleva el atraso económico y 
por consecuencia, social y cultural que aún priva en el 
país'. 

Al pretender dar carta de naturaleza sui generis al 
término 'pueblo' o 'pueblos', como divergente de las 
definiciones aceptadas por el Diccionario de la Len- 
gua Española, se puede concluir que por sus costum- 
bres y derecho consuetudinario, tales 'pueblos' 
constituyen en realidad pueblo aparte de la unidad 
del Estado, y la Constitución ha reconocido a las len- 
guas vernáculas, entre otras cosas, como parte del 
patrimonio cultural de la nación guatemalteca. 

Por su parte, el Acuerdo sobre identidad y derechos 
de los pueblos indígenas sigue la misma línea del Con- 
venio, constituyendo un ejercicio de justificación: 
con el pretexto de acabar con la discriminación y los 
privilegios, crean nuevos privilegios que quebrantan 
el fundamento de un estado de derecho, la igualdad 
en el trato por la ley; principio que el presidente de 
Guatemala garantiza proteger al jurar defender la 
Constitución. 

El acuerdo justifica su contenido, sin más, con la 
premisa de que el tema de identidad y derecho de los 
pueblos indígenas constituye un punto fundamental 



y de trascendencia histórica para el presente y futuro 
de Guatemala. 

Además asevera que '... los pueblos indígenas han 
sido particularmente sometidos a niveles de discrimina- 
ción de hecho, explotación e injusticia por su origen, 
cultura y lengua, y que, como muchos otros sectores de 
la colectividad nacional, padecen de tratos y condicio- 
nes desiguales e injustas por su condición económica y 
social'. Asimismo, adelanta que esta 'realidad histó- 
rica' ha sido y continúa siendo, el determinante no 
solamente de una exclusión de la vida ciudadana, al ser- 
les imposible ejercer sus derechos, entre ellos participar 
en política, sino que 'entorpece' la configuración de 
una unidad nacional que refleje el hecho de que en 
Guatemala existen diferentes culturas. 

Además, la ÚNICA solución -como necesidad 
histórica- para acabar con toda esta injusticia será 
reconocer los aspectos de identidad y derechos de 
estos pueblos indígenas, naturalmente como se con- 
templan en el acuerdo. 

A continuación, algunas observaciones sobre dos 
problemas que el acuerdo genera: una, el repetir 
consideraciones ya existentes en nuestra Constitu- 
ción. Otro, la creación de privilegios. 

Al reconocer la identidad de los pueblos indígenas, 
está repitiendo algo ya contemplado en el artículo 66 
de la Constitución, de la misma forma que lo hace al 
tratar sobre la lucha contra la discriminación, contem- 
plada en el artículo cuatro de la Carta Fundamental. 
Continúa las iteraciones, al tratar el idioma, conside- 
rado por la Constitución en el artículo 66; la espiritua- 
lidad, ya contemplada en el artículo 36, y los templos, 
ceremoniales y lugares sagrados, en los artículos 60 v 
61. El uso del traje, ya está considerado por la Consti- 
tución en el artículo 66. 

Además de estos problemas, en la pane IV del 
Acuerdo, inciso A, se requiere que se modifique el artí- 
culo 140 de la Constitución, y se reescriba una defini- 
ción de Guatemala como una unidad nacional 
multiétnica, pluricultural y multilingüe. Dicho artículo 
constitucional constituye elemento dogmático de la 
misma Carta Fundamental, que requiere, a su vez, la 
conformación de una Asamblea Constituyente para ser 
modificada. 



9 L. Beltranena, 1996 

10 Acuerdo, 1996 

11 Acuerdo, 1996 



142 Sociología 



Es más, la parte E, que trata sobre el derecho con- 
suetudinario de cada 'pueblo 1 , implica modificar nues- 
tro sistema jurídico en su totalidad, y tal proceso 
significaría reconstruir nuestras leyes, con base en las 
presuntas costumbres jurídicas de cada 'pueblo' sino a 
partir de la legislación, con muchas probabilidades de 
que se convirtiera en otro simple ejercicio formalista. 

En cuanto a los privilegios, el mero hecho de sepa- 
rar legal y arbitrariamente a determinados grupos 
basándose en una abstracción denominada 'pueblo', 
quebranta la isonomía. Específicamente, en la parte B, 
del derecho de la mujer indígena: ella, a diferencia de 
las no indígenas -¿acaso no es indígena alguien que 
nace en el lugar? volvemos a los problemas semánticos 
mencionados por el doctor Beltranena- recibirá 
pronta ayuda y justicia si es acosada sexualmente, y si 
se cometen delitos sexuales contra ella. 

Además, se crea una defensa de la mujer indígena, 
con su participación, que incluya servicios de asesoría 
y servicio legal. ¿Y las mujeres 'no indígenas', que 
sufren estas mismas condiciones? 

Se ha creado, a partir de lo que Carroll Ríos de 
Rodríguez ha llamado 'una abstracción peligrosa', la 
etnia, una legislación discriminatoria que privilegia 
a un grupo a expensas del otro, pasando por alto que 
en un estado de derecho tales abstracciones escapan 
a los ojos del Estado y de la ley. 

Volviendo al indhidualismo metodológico de Mises, 
por un lado, y a la teoría de órdenes de Hayek, por 
otro lado, pueden apuntarse algunas reflexiones. 

En una tradición jurídica como la anglosajona, es 
posible generar, en el transcurso del tiempo, normas 
legales generales, abstractas y de igual aplicación que 
condicionen la existencia y mantenimiento de un 
estado de derecho, como un orden de legitimidad. 
En sociedades cuyo derecho es positivista, herencia 
del Racionalismo francés, como la guatemalteca, 
Alberto Herrarte adelanta que el estado de derecho 
debe construirse a partir de la legislación. 

Esto significa reformas constitucionales, refe- 
renda, e, incluso, una asamblea constituyente. De 
hecho, los acuerdos exigen tales reformas constitu- 
cionales, mas están enderezadas a hacer de las nor- 
mas legales, mandatos concretos y positivos que 
establecen privilegios para algunos grupos a costa de 
los demás ciudadanos. Dichos privilegios incluyen, 



por supuesto, el financiamiento de actividades con 
las que los contribuyentes no necesariamente estarán 
de acuerdo y que suponen, también, quebrantar 
derechos fundamentales como el de propiedad. 

Esto borra de un plumazo la posibilidad de un 
estado de derecho, y su justicia, entendida como la 
garantía, por parte del Estado como el legítimo 
monopolista de la fuerza, de los derechos individua- 
les, considerados, como se apuntó arriba, como ante- 
riores y superiores al mismo Estado y a cualquier 
razón de Estado. La justicia como el trato de la ley 
como iguales, garantizando derechos individuales y 
exigiendo responsabilidades, individuales también, 
no puede existir en una legislación discriminatoria, 
aunque haya sido democráticamente electa. 

La etnia, o cualquier otra abstracción (la clase 
social, las leyes de la historia), que se convierta en 
parte de la ley para proteger intereses de algunos, 
exime de responsabilidad individua] por los actos que 
en libertad se realizan. No existe la libertad, pues no 
existe su necesaria e imprescindible compañera: la 
responsabilidad individual. Una sociedad vive y pros- 
pera porque la mayoría de sus integrantes no sola- 
mente son legalmente cumplidos, como lo único que 
las normas legales pueden hacer de los ciudadanos: 
son, también, adultos responsables. 

En un sentido aristotélico (como el Estagirita 
apunta en la Etica Nicomaquea), son adultos que 
ejercen hábitos virtuosos: en un contexto de incerti- 
dumbre y conocimiento disperso, de imperfección 
humana e inmensas posibilidades del espíritu, como 
también apuntan George Gilder en 'Riqueza y 
Pobreza', y Michael Novak en 'El Espíritu del Capi- 
talismo Democrático', constantemente enfrentan 
situaciones en las que deben decidir qué es lo justo, 
qué es lo correcto. Se falla, mas también se acierta. 

La justicia en un estado de derecho, y el mismo 
estado de derecho, son posibles únicamente en 
donde las leyes confieren a todos los ciudadanos, por 
igual, la oportunidad de decidir cómo comportarse, 
sabiendo que por igual, también, les serán exigidas 
cuentas. El hombre fue hecho como una liza para la 
libertad, mas no puede materializarla en donde no 
pueda abandonar su inmadurez moral, para hacerse 
responsable. En donde las leyes son privilegios, no 
puede haber ejercicio responsable de la libertad, a 



12 C. Ríos, 1996 



La cuestión étnica 143 



través del esforzado cultivo de hábitos virtuosos, por 
adultos. 



iQuo vadis, justicia guatemalteca? 

¿Hacia dónde va la justicia guatemalteca? 

El proceso de paz y los acuerdos suscritos entre 
gobierno y guerrilla arrancan de una violación al prin- 
cipio fundamental de una democracia, apuntado por 
John Locke: el poder limitado. Las comisiones envia- 
das nunca tuvieron límites a su poder, ni reglamento 
escrito. No fueron aprobadas por el Congreso. 

Los acuerdos fueron, además, suscritos bajo la 
amenaza del uso de la fuerza, lo que en conciencia 
no nos obliga como ley. 

Adelantan al Estado como rector de la actividad 
económica, y en ninguno de los acuerdos se men- 
ciona, ni la palabra mercado, ni la palabra libertad. Un 
estado de derecho, en el que las leyes constituyen pri- 
vilegios económicos, y étnicos, es imposible, como 
tampoco es posible un régimen democrático en el que 
la ley, siendo privilegio, no se aplique a todos por 
igual. 

¿Hacia dónde van los guatemaltecos, sin justicia, y 
sin libertad para aprender a ejercer los hábitos vir- 
tuosos que exige la condición de libres? 

La vida en sociedad, así como su presupuesto, la 
cooperación pacífica y voluntaria, y sus derivados, la 
libertad y la justicia o la ausencia de ellas, se materia- 
liza como orden extenso en un contexto de normas. 

Los innegables cimientos de nuestra posibilidad 
como seres sociales, adultos que reconocen sus nece- 
sidades mutuas en el horizonte del largo plazo 
(hecho que los obliga al cultivo de hábitos virtuo- 
sos), suponen la primacía de la ley que nos trate 
como iguales, y de la moral como la ética de adultos 
responsables. Y sin dejar de ser quienes somos, per- 
sonas individuales, también pertenecemos a muchas 
colectividades: una nación, una profesión, una fami- 
lia, una iglesia, una etnia. Podemos, sin abandonar 
nuestra prosapia y nuestro precioso legado cultural y 
étnico, ser individuos libres y responsables. 

Podemos, lejos de ser los títeres de trapo de incor- 
póreas y descarnadas fantasías llamadas 'leyes de la 



historia', o 'reivindicación histórica de los derechos 
de pueblos indígenas', que han devenido, como la 
historia enseña, en totalitarismos de toda laya, en 
sangre, sudor y lágrimas, así como cómodas excusas 
para la mediocridad e irresponsabilidad individuales, 
ser adultos que acepten el desafio del país aún no 
descubierto: el futuro. 

El arrogante presupuesto de la doctrina positivista 
que la razón puede construir un orden jurídico justo 
sin recurrir a la sabiduría encerrada en la tradición, 
utilizando la 'razón' -que termina siendo la irracional 
voluntad del legislador, es la receta segura para la 
constitución del Estado, como instrumento de injus- 
ticia. Y, como la historia repetidamente nos muestra, 
fértil terreno para las ambiciones totalitaristas. 

La libertad, como el acuerdo entre los hombres en 
el que la coacción arbitraria -o su amenaza- se ve 
reducida al mínimo, tiene un alto precio: la eterna 
vigilancia. No es una vigilancia sobre nuestras fronte- 
ras, a la espera de un enemigo que intentara quebran- 
tar nuestra soberanía como nación: es la constante 
vigilancia sobre nosotros mismos, para no perder de 
vista que ser libres significa ser responsables. 

La responsabilidad por las consecuencias de nues- 
tras acciones es la necesaria e inseparable compañera 
de nuestra libertad como acuerdo entre nosotros 
mismos. De la misma manera que no puede legislarse 
la compasión para obligar a nadie a hacerse responsa- 
ble por quien no desea a través del monopolio de la 
fuerza en manos del Estado, el fundamento tanto de 
un estado de derecho y su justicia como de una vida 
en libertad es el responder, como adultos, por lo que 
devenga de nuestras acciones que en libertad elegi- 
mos realizar. 

Es esta libertad responsable una invitación muy 
exclusiva, para aquellos dispuestos a ejercer los difí- 
ciles hábitos virtuosos -a ser materializados en socie- 
dad y no como lobos esteparios- que condicionan la 
existencia de una democracia y un estado de dere- 
cho, una sociedad de hombres jurídicamente libres: 
la tolerancia, la lealtad, la honorabilidad, la respon- 
sabilidad, así como el apego absoluto a los princi 
pios. 

Es una señal en el camino polvoriento, en un día 
caluroso, de poder tomar un sorbo de agua fresca 
para los que cultivan los dulces frutos del jardín de la 
aristocracia del mérito, en el que 'Nobleza Obliga'... 
aunque no haya nadie para exigirla. 



144 Sociología 



Bibliografía 



Acuerdo 

1996 Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indí- 
genas. Guatemala: DIDE. 
Beltranena, Luis 

1992 Carta a Federico Pola. 
De la Torre, Armando 

1992 El dinero en un estado de derecho. Guatemala: 
CEES. 
Dietze, Gottfried 

1984 'El Gobierno Constitucional'. Revista de la 
Facultad de Derecho. 
Gilder, George 

1982 Riqueza y Pobreza. Buenos Ares: Editorial Sud- 
americana. 
Hayek, Friedrich August von 

1988 La Fatal Arrogancia. Madrid: Unión Editorial. 
1974 Los fundamentos de la libertad. Guatemala: Uni- 
versidad Francisco Marroquín. 



1985 
1995 



Herrarte 
1984 



Tbt counter revolution in social sciences. 
El Orden de la Libertad. Guatemala: CEES Tra- 
ducción y prólogo de Rigoberto Juárez Paz. Gua- 
temala: Publicaciones Universidad Francisco 
Marroquín. 
Alberto 

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Mises, Ludwig von 

1963 Acción humana. Chicago: Contemporary 
Books. 
Novak, Michael 

1982 El espíritu del capitalismo democrático. Buenos 
Ares: Ediciones Tres Tiempos. 
Popper, Karl R. 

1954 The logic ofscientific discovery. 
1965 Objective knoivledge. 
Ríos de Rodríguez, Carroll 

1996 La abstracción peligrosa en los acuerdos de paz. 
Guatemala: CEES. 
Weber, Max 

1974 Economía v sociedad. México: FCE. 



El gobierno y las empresas no gastan ni pagan impuestos. Son 
personas quienes los gastan, funcionarios; y son personas quienes 

los pagan, contribuyentes. 



Luis Pazos 



ARMANDO DE LA TORRE 



Guatemala: la democracia inconclusa 



Sumario 

Introducción 

1 El poder ilimitado 

2 La monarquía electiva 

3 La hendidura étnica 

4 La ausencia de debate 

5 La sociedad de los privilegios 

6 El analfabetismo funcional, la pobreza y la violencia 

7 Los influjos exógenos y la intromisión internacional 

8 La tarea por delante: la búsqueda de la justicia a secas 

9 Las promesas de la coyuntura 
Conclusiones 

Bibliografía 

Introducción 

La insatisfacción con la democracia es generalizada, por 

10 menos a lo largo y a lo ancho del mundo atlántico, y 
se ha hecho cada vez más obvia desde las revueltas estu- 
diantiles de fines de los sesenta. Según EA. von Hayek, 
la iiimitación en el ejercicio del poder por quienes con- 
trolan el Estado es la causa última de ese desencanto. 2 
De acuerdo a James Buchanan y Gordon Tullok, esa 
insatisfacción con el poder ilimitado se retrotrae a 
haberse privilegiado en las opciones públicas el recurso 
casi exclusivo a la regla de la mayoría (simple o absoluta), 
usual en casi todos los sistemas constitucionales de Occi- 
dente, con menosprecio por la de la unanimidad, que 
entrañaría pagos compensatorios hacia los afectados por 
las externalidades de las decisiones por mayoría, regla ya 



implícita en la Constitución norteamericana o en la 
argentina redactada por Juan Bautista Alberdi a media- 
dos del siglo pasado. 

Esos autores, iniciadores de la corriente de análisis 
económico de la política llamada precisamente de 'la 
opción' (publk cholee), proponen que además de pri- 
vilegiarse la vigencia de la regla de la unanimidad al 
nivel constitucional para contar con el consentimiento 
de las minorías posiblemente desafectas -puesto que 
han de soportar la doble externalidad de las transfe- 
rencias de recursos al sector público y de la redistribu- 
ción del ingreso real-, se transparenten todas las 
negociaciones legislativas al nivel operacional basadas 
en coaliciones mayoritarias ( 'Iqgrollinjf). 

Desde los supuestos de esa postura escribo las 
siguientes reflexiones. 

En Guatemala, la inconformidad y el desasosiego de 
índole política con la democracia meramente formal 
han sido todavía mas pronunciados que en otras partes 
dada su historia atormentada, donde una mayoría 
étnica de remoto origen mongólico se ha \isto some- 
tida por siglos a una creciente, y al parecer incontenible, 
aculturación hispanizante, al mismo tiempo que se per- 
cibía a sí misma discriminada en las diversas manifesta- 
ciones del poder nacional. 

Efectivamente, desde la Conquista por las huestes 
españolas acaudilladas por Don Pedro de Alvarado en el 
primer tercio del siglo XVI, en esta Guatemala de la 
periferia del virreinato de la Nueva España (México) se 
han dado tensiones múltiples entre peninsulares, criollos 
y sus diversos grupos étnicos precolombinos asentados 



1 Dicrector de la Escuela Superior de Ciencias Sociales de la Universidad Francisco Marroquín. 

2 F.A. Hayek, 1979 

3 J. M. Buchanan y G. Tullock, 1965 



146 Sociología 



en su territorio en oleadas sucesivas a partir del siglo X, 
dejado atrás el apogeo de la cultura clásica maya. 

La Independencia fue un trauma para la élite gober- 
nante, como lo interpretara, con algún simplismo, 
Severo Martínez, mas no así para las masas que apenas 
parecieron entender el cambio. Y la República, des- 
pués del caos social y político que llevó finalmente a la 
desintegración de la Federación de las Provincias Uni- 
das de Centroamérica, ha servido a su turno de marco 
para forcejeos intermitentes, primero entre ideólogos 
conservadores y liberales, más recientemente entre 
socialistas y neoliberales. 

En todo ese accidentado devenir, el pueblo ha per- 
manecido abúlicamente al margen de tales controver- 
sias, meros espectadores pasivos y suspicaces. Por eso 
se podría juzgar que la experiencia de una democracia 
verdaderamente participativa y surgida desde abajo es 
todavía un logro inédito para la gran mayoría de este 
pueblo. 

Hombres de visión siempre los ha habido, desde 
Francisco Marroquín y Bartolomé de Las Casas hasta 
José Cecilio del Valle, Mariano Gálvez, Pedro Molina 
y otros pocos más que en la primera mitad del siglo 
XIX fueron la punta de lanza del liberalismo clásico 
europeo trasplantado a estas tierras y que habría de 
culminar, décadas después, en aquel otro vuelco polí- 
tico, económico y social llamado la revolución liberal 
de 1871. 

Una siguiente oleada de intención democratizante 
asomó al final de la Segunda Guerra Mundial con la 
llegada al poder de un humanista, Juan José Arévalo. 
Pero de nuevo el impulso democrático abortó al des- 
plazarse a Guatemala el enfrentamiento Este-Oeste y 
la Guerra Fría que de él se derivó, sobre todo en 1954 
y a partir de 1959, con el triunfo de Fidel Castro en 
Cuba. 

Otro nuevo y último intento se inició con la 
Asamblea Constituyente de 1985, momento en el 
que todavía nos hallamos. 

Por lo tanto, una característica que Guatemala ha 
tenido en común con la mayor parte de las repúblicas 
iberoamericanas ha sido su inestabilidad, que se ha 
reflejado por lo menos en dos secuencias de regímenes 
que se traslapan: el primero consiste en la alternancia 
de gobiernos presididos por militares o por civiles; el 
segundo, el otro péndulo entre gobiernos de facto y 



gobiernos legitimados por el voto popular no impug- 
nado. Ello ha sido el reflejo de la debilidad jurídico- 
constitucional que también se ha hecho patente en el 
número de sus Constituciones, o de sus reformas, a 
un promedio aproximado de una cada 20 años. 

El ideal constitucional para una posible democra- 
cia en Guatemala se importó a finales de la Ilustra- 
ción desde la Francia jacobina vía España y México, 
con menor peso desde Sudamérica (Simón Bolívar y 
José de San Martín en cuanto pioneros a emular y la 
excepción Antonio José de Irisarri, a la inversa, como 
un préstamo de Guatemala a la naciente República 
de Chile). 

La divisoria de las agitadas aguas políticas en América 
permaneció la gran Revolución Francesa. Declaraciones 
altisonantes sobre derechos humanos, la abolición de la escla- 
vitud, la estricta división de poderes, el libre comercio, la 
separación entre la Iglesia y el Estado, la educación gra- 
tuita, universal y obligatoria para todos sus hijos, inclu- 
sive el republicanismo federativo del Istmo (la patria 
grande), han sido parte integrante por casi dos siglos, y 
además de esperar, de la retórica liberal, pero rara vez tra- 
ducida a los hechos. 

Por otra parte, la defensa apasionada de las tradi- 
ciones, del hispanismo a ultranza, del autoritarismo 
monárquico bajo guisa republicana, de la unión de la 
Iglesia y del Estado, de la visión orgánica de la socie- 
dad, de la preferencia por lo local bajo un sistema uni- 
tario (la patria chica), todo ello parece haber sido la 
constante de la reacción conservadora a lo largo del 
siglo XIX, no menos que en la Santa Alianza europea 
que le fue más o menos contemporánea. 

El período de ascendencia conservadora periclitó 
definitivamente a comienzos de la década de los setenta 
del siglo XLX. Al igual que en muchas otras partes de la 
Iberoamérica de entonces, el liberalismo anticlerical se 
impuso triunfante hasta mediados de este siglo. 

Fueron aquellas dos ideologías lecturas diferentes 
de un mismo evento epocal: quienes sinceramente 
creían que el precio a pagar por las 'luces' de la Revo- 
lución era lo suficientemente bajo y se abrazaron 
ardientemente a la esperanza jacobina; quienes, en 
cambio, consideraban con no menor sinceridad que 
ese precio -sobre todo el entrañado en la separación 
de la Iglesia y del Estado-, les resultaba demasiado 
alto, adoptaron una postura conservadora que sólo los 



4 S. Martínez, 1973 



Guatemala: la democracia inconclusa 147 



eventos de entonces en la América del Norte (el 
triunfo de la Unión sobre la Confederación del Sur en 
Estados Unidos y el de Benito Juárez sobre Maximi- 
liano en México) permitieron amortiguar. 

En todo ello se dio un interludio con un aventurero 
norteamericano del sur esclavista, William Walker, quien 
sirvió de pretexto para unir en su contra momentánea- 
mente a los fragmentados Estados de Centroamérica. El 
resto del tiempo, el espectáculo político de Centroamé- 
rica fue el de un caos intermitente, casi feudal, entre 
miembros de oligarquías divididas por ambiciones per- 
sonales, disputas ideológicas y la intratable insuficiencia 
de sus comunicaciones por tierra y por mar, sin que 
intervinieran verdaderos partidos políticos como inter- 
mediarios entre los ciudadanos y sus gobernantes. 

La inmensa mayoría del pueblo guatemalteco, 
constituida por indígenas y mestizos, siguió sin voz 
ni voto durante todos estos desgarramientos. 

La primera vez que se dio un genuino impulso de- 
mocratizador y altamente promisorio para esas masas 
se ofreció en 1920, a la caída de un tirano de sangre 
predominantemente indígena y de vocación civil que 
se llamó Manuel Estrada Cabrera. El movimiento 
unionista centroamericano, que sirvió de subterfugio 
para la oposición a esa dictadura de 22 años, fue, qui- 
zás, el movimiento más genuinamente democrático 
conocido hasta entonces por el pueblo, al menos en las 
zonas urbanizadas del país. Pero la inercia de los auto- 
matismos caudillistas del siglo anterior se restableció 
apenas dos años después con un golpe de Estado enca- 
bezado por el General Manuel Orellana, y la costum- 
bre de gobiernos encabezados por militares no habría 
de frenarse otra vez sino hasta la convulsión de una 
élite intelectual que recordamos como la Revolución 
de Octubre de 1944. 

Sin embargo, hubo un paralelismo muy significa- 
tivo entre aquella gesta de 1920 y la otra de 1944: 
ambas fueron decisivamente influidas desde el extran- 
jero por el triunfo repetido de las democracias liberales 
en las dos conflagraciones mundiales desatadas por los 
regímenes autoritarios de la Europa central. En el pri- 
mero de los casos, el ideal de la autodeterminación de 
los pueblos, proclamado con tanta firmeza por Woo- 
drow Wilson en sus 14 puntos, y en el segundo, la 
Declaración del Adántico por Franklin D. Roosevelt y 
Winston Churchill sobre las libertades básicas, fueron 
los catalizadores respectivos de esos movimientos 
revolucionarios en Guatemala. 



Si lo de 1920 se puede interpretar como una res- 
puesta moderadamente conservadora y católica al pseu- 
doliberalismo masónico imperante desde 1871, en 
1944 se sintió con fuerza la entrada de la comente social 
demócrata, que habría de parecer la ola del futuro en 
Europa y en buena parte de Iberoamérica, hasta la 
caída del Muro de Berlín. 

Pero en los últimos 15 años se ha dado una cre- 
ciente reorientación de la opinión pública guatemalteca 
hacia perspectivas novedosas, y más individualistas, 
conocidas globalmente (y muchas veces descritas equí- 
vocamente) como 'neoliberales'. El redescubrimiento 
en las ciencias sociales del individualismo metodoló- 
gico, de las virtudes del mercado, de la eficacia de la 
competencia bajo reglas iguales para todos que den 
seguridad a los derechos de propiedad, del Estado de 
Derecho ( 'the rule oflaw 7 ) respetuoso de aquellos dere- 
chos fundamentales anteriores y superiores al mismo 
Estado, de la importancia de la cooperación pacífica 
para que podamos insertarnos con alguna probabilidad 
de éxito en un mundo tecnológica y financieramente 
globalizado, todo ello ha penetrado en círculos cada 
vez más amplios de la población, sobre todo entre los 
estratos más educados de la misma. 

Es ésta la coyuntura en que nos encontramos hoy 
en Guatemala, pero con rasgos propios que se pue- 
den resumir en la controversia desatada sobre los 
Acuerdos llamados de Paz entre el Ejecutivo y los 
cabecillas máximos de una subversión marxista-leni- 
nista de casi cuatro décadas de duración. 

De la solución que se dé al impasse ético y legal 
del país como secuela de esos acuerdos dependerá el 
posible despegue o no de Guatemala en la primera 
mitad del siglo XXI. 

Pero esa coyuntura actual, más que un problema, 
se nos puede volver una oportunidad para reconstruir 
la vida civil de la nación sobre bases jurídicas más 
razonables y sólidas. A este fin me permito tocar algu 
nos de los tópicos que creo serían más conducentes 
para la superación de los obstáculos de tamaña 
empresa. 

1 El poder ilimitado 

La democracia en Guatemala es, en teoría, entendida 
por muchos como la entendió lean Jacques Rousseau: 
la de ciudadanos iguales ante las leyes que ellos mis 



148 Sociología 



mos se dan deliberadamente, sin más limites que los 
de la innata bondad natural a los hombres libres. 

Esa \isión, que nos fue heredada por los Proceres de 
la Patria desde la Francia jacobina, supone en cada indi- 
viduo racional una capacidad ilimitada para recons- 
truirse las estructuras sociales propias de su cultura. 
Este espejismo racionalista y constructivista se ha fun- 
dido con el principio de la soberanía nacional (en lugar 
de la del Principe), llevada a un Contrato Social que 
acostumbramos identificar como la Constitución Polí- 
tica de cada nación- Estado. 

Mi perspectiva aquí es toda otra, más bien aquella 
enraizada en la línea de pensamiento desarrollada 
desde Maquiavelo y Hobbes por Locke, Hume y 
Havck a partir de un hecho, hoy a mi juicio incontro- 
vertible: que la razón individual tienen límites episte- 
mológicos más estrechos que los sospechados por los 
hombres de la Ilustración racionalista, lo que hace 
demostrablemente una 'fatal arrogancia'' querer recons- 
truir las estructuras sociales espontáneas 'ab ovo', 
según diseños previos, como si los innumerables facto- 
res dispersos por toda la sociedad que desembocan en 
los múltiples órdenes en los que nos organizamos (la 
sintaxis del lenguaje, los precios en el mercado, las cos- 
tumbres morales y jurídicas, el folklore, etc.) fueran 
concentrables en las mentes prodigiosas de planificado- 
res omniscientes. 

Desde este ángulo, a la democracia se la concibe 
erradamente como un fin en sí misma, no como un 
medio para decidir pacíficamente quién sucede a 
quién en el poder. Consecuentemente, no se le ha 
dado la importancia que se requeriría a un sistema de 
pesos y contrapesos, como los de la experiencia clá- 
sica de la Roma republicana o de la moderna Unión 
norteamericana. 

Ese sueño constructivista ya fue soñado; el símbolo 
del despertar, la caída del Muro de Berlín en 1989. 
Pero nos ha quedado la semilla, muy halagadora para la 
imagen que de sí mismo quiere tener el hombre, del 
legislador omnipotente. En Cuatemala, como en todas 
partes, esto se ha traducido a un afán reglamentista 
mayúsculo que hoy, además, cuenta con el asesora 
miento entusiasta de funcionarios internacionales de las 
mismas persuasiones y que pretenden subsanar el défi- 
cit legal de nuestro derecho positivo con redobladas 
iniciativas de transferencia internacional de legislación 
sobre los más diversos aspectos de nuestra vida ciuda- 
dana, tales la progresividad del impuesto sobre la renta 



(sugerencia que nos llegó vía el Departamento de 
Estado de los Estados Unidos), los salarios mínimos, el 
Convenio 169 (exigidos por la OIT), el Código de la 
Niñez y la Juventud (por la UNICEF), y aún muchas 
disposiciones sustanciales de los contenidos de los 
Acuerdos llamados de Paz, auspiciados, como todos 
saben, por el Secretario General de las Naciones Uni- 
das, Boutros Boutros-Gali, y el gobierno de Noruega. 

Como, además, adolecemos de un sistema unicame- 
ral -muy de la preferencia de esa concepción rousseau- 
niana ingenua de la naturaleza del hombre y de la 
sociedad- y en esa misma única asamblea reunimos tres 
cuartas partes de diputados distritales -que responden 
ante los electores de su distrito (y que se muestran muy 
proclives a regateos de apoyos recíprocos), y otra cuarta 
parte de elegidos por lista nacional, responsables, por 
ende, sólo ante las cúpulas respectivas de los partidos 
políticos que los propusieron de candidatos-, tenemos 
en un mismo Congreso guatemalteco dos maneras 
diferentes de visualizar la tarea legislativa: una con base 
en coaliciones efímeras entre grupos de presión, la otra, 
más impredecible, con base en convicciones personales. 

Los cargos organizacionales más importantes en el 
Congreso suelen ser acaparados por los del listado 
nacional, más allegados al Poder Ejecutivo, y en ellos 
también recae la mayor paternidad de iniciativas legis- 
lativas. Los diputados distritales restantes, en cambio, 
son casi mera comparsa para los primeros, y sus ocasio- 
nales iniciativas de ley suelen ser parroquiales y simplis- 
tas. Todos, empero, se creen llamados a resolver 
cualquier problema que llame su atención con una ley 
respectiva, sea en el ámbito del derecho privado o en el 
del público, sin restricción alguna por parte de un 
derecho natural, en el que no creen, o de un derecho 
consuetudinario que se niegan a aceptar. 

Esto explica por qué las minorías no compensadas 
(que al largo plazo lo llegan a ser sucesivamente 
todas) tengan una opinión tan derogatoria de la acti- 
vidad legislativa del Parlamento. 

2 La monarquía electiva 

La forma republicana de gobierno fue respuesta, tanto 
en la democracia ateniense como en la Roma clasica 
anterior al Imperio -e igualmente en sus variantes más 
modernas a partir de las malas experiencias de los it.i 
líanos del Renacimiento con las monarquías heredita- 



Guatemala: la democracia inconclusa 149 



rías, las de los ingleses con los Estuardos, las de los 
holandeses con Felipe II y las de los franceses con el 
anden régime-, a una desconfianza rayana en la para- 
noia hacia las decisiones arbitrarias por la voluntad de 
un solo hombre o de unos pocos. Esto equivale a pos- 
tular en su lugar el ideal de un gobierno de leyes e 
instituciones, que en inglés se conoce como the rule 
of law, y entre nosotros -prestado del movimiento 
jurídico alemán de la segunda mitad del siglo XIX- 
como Estado de Derecho (Staatsrecbt). 

Es de tener en cuenta que esto entraña incursionar 
más allá del contexto meramente constitucional -el 
grito de todos los demócratas liberales del siglo pasado-, 
con su estricta separación de poderes y sus declaracio- 
nes explícitas de derechos. En realidad, el ideal del 
Estado de Derecho es un esfuerzo por extender al cada 
vez más complejo ámbito del derecho administrativo 
en las inmensas burocracias contemporáneas del Estado 
benefactor, la protección al ciudadano en sus derechos 
fundamentales, derechos exigibles erp/a omnes. 

En Guatemala, hemos avanzado relativamente poco 
en esta dirección. El poder judicial nunca ha dejado de 
estar supeditado a las presiones políticas del Ejecutivo 
o del Legislativo, pero a su vez el Congreso tampoco a 
una subordinación, en muchas ocasiones abyecta, al 
Ejecutivo (lo que explicaría, sea dicho de paso, las 
recurrentes acusaciones, en los medios masivos de 
comunicación, de corrupción de los diputados por 
parte de quien detente la presidencia). Lo prueban, 
además, las numerosas dictaduras que puntean nuestra 
historia, con el aplauso de dóciles congresistas, y aún 
las repetidas reformas a las Constituciones para facilitar 
la reelección del supremo dignatario de turno, por no 
hablar de fenómenos más recientes como los improvi- 
sados 'paquetazos' tributarios, o aún de ese caudi- 
llismo crónico evidente al interno de los intermediarios 
de derecho público que supuestamente son los parti- 
dos políticos. 

Todo eso responde a una ilusión platónica: el buen 
gobierno lo hacen los hombres buenos. La experiencia 
universal es otra: el buen gobierno lo hacen las reglas 
buenas, que mantienen a los hombres buenos. 

3 La hendidura étnica 



' En los últimos dos años ha aflorado una encendida 
polémica en torno a la identidad (y, por consiguiente, 



derechos) de las etnias precolombinas. Inclusive uno 
de los acuerdos llamados de paz tiene por nombre: 
Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. 

Pero no ha tardado en levantarse una vigorosa 
defensa de los ladinos con reclamos no menos exclu- 
yentes. La hendidura étnica se ahonda, curiosamente 
cuando las conclusiones de mercadólogos diversos 
indican que en lo que va de siglo se promedia un 
uno por ciento de la población total que se pasan 
cada tres años de la comunidad indígena a la ladina. 
A ese ritmo, para el año aproximadamente 2020 
Guatemala sería un Estado de identidad ladina muy 
parecida a la de México. 

La insurgencia guerrillera se ha percatado que no 
puede hacer (según el esquema marxista) de cada etnia 
el equivalente de una clase social dominada como lo 
pretendió en el decurso del enffentamiento armado. Es 
ésta la aparente razón de su conversión tardía al etno- 
centrismo de las principales etnias quiche, kekchí, 
cakchiquel y pokomam. 

De todos es sabida la derrota militar de los pueblos 
precolombinos por los españoles, que ha engendrado 
actitudes de desconfianza y aun de rencor, no tanto 
hacia los racialmente puros como hacia los comproba- 
damente mestizos que se hayan apropiado del len- 
guaje y del vestido del hombre europeo. Este proceso, 
conocido en Guatemala como de ladinización, avanza 
paralelamente al de la urbanización, muy próxima ya a 
abarcar un 50 por ciento de la población total. Adicio- 
nalmente, el proceso se ha complicado por otra inci- 
piente ladinización, pero en el idioma ingles, a través 
de los centenares de miles de indígenas involucrados 
en tareas estacionales agrícolas en Estados Unidos y 
cuyas remesas familiares se han convertido en un fac- 
tor importante para el equilibrio de la balanza de 
pagos de Guatemala. 

La escuela de la 'opción pública' concluye que en 
casos como éste de Guatemala es de desear un sector 
público más pequeño, precisamente porque la pobla- 
ción se percibe más heterogénea. De ser ello 
correcto, los esfuerzos en marcha por acrecentar el 
tamaño del Estado con respecto al Producto Interno 
Bruto serían contraproducentes para la estabilidad 
política y social de la frágil democracia guatemalteca. 

Además, tanto énfasis en medidas interpretables 
como disimuladas reformas agraria \ fiscal resulta, de 
hecho, en un intento artificial v oneroso por anclar 
una; a población rural al suelo de SUS ancestros. 



150 Sociología 



cuando la misma no puede escapar al magnetismo 
urbano, como sucede en todas partes. Pareciera que 
antropólogos e ideólogos colectivistas prefirieran un 
musco viviente de tradiciones en abierto contraste 
con el mundo globalizado por la revolución electró- 
nica de la informática a la migración, siempre acom- 
pañada de movilidad vertical hacia arriba, propia del 
mercado libre. 

Los ejemplos recientes de la Europa del Este, 
África al Sur del Sahara y parte de Asia auguran mal 
para el futuro de este congelamiento, nada democrá- 
tico, de la dinámica de la historia nacional. En reali- 
dad, no es tanto la preservación de la sociedad de 
'hombres de maíz' y su sentido de lo mágico lo que 
alienta esas iniciativas sino el potencial electoral de 
sus masas, en la estrategia de su manipulación desde 
la ciudad capital por cúpulas sedientas de poder. 

De nuevo, la oportunidad para una genuina demo- 
cracia autogestora, principalmente en el Altiplano, se ve 
amenazada de sofocamiento por el alud estruendoso de 
los reclamos étnicos. 



4 La ausencia de debate 

Los momentos estelares de las democracias han coinci- 
dido con los del debate franco y vigoroso. Paradójica- 
mente, en Guatemala se tiene poca práctica en esto 
último a pesar de lo dicho sobre la hendidura étnica. 
Lo prueba, entre otros, la facilidad con que se pasa al 
argumento ad hominem tanto en las asambleas delibe- 
rantes del Congreso v de los partidos como en las más 
supuestamente hidalgas del mundo académico. Lo 
prueba también la costumbre inveterada de tomar deci- 
siones de vital importancia y discutirlas después de 
aprobadas (el caso más sonado, el 'paquetazo' fiscal de 
septiembre de 1987). Igualmente, la hipersensibilidad 
de casi todas las autoridades de este país ante cualquier 
critica en la prensa o en la televisión, no menos que la 
triste historia de las presiones y los chantajes camufla- 
dos hasta llegar al exterminio mutuo entre facciones 
encontradas. 

V, sin embargo, sin debate la democracia es como un 
filo de navaja completamente mellado. Es la forma -el 
debate , de educación más definitiva sobre las decisio- 
nes a tomar para la vida pública. Es el prerrequisito para 
las opciones bien pensadas, aunque el proceso para lle- 
gar a ellas a veces se- nos haga tedioso y largo. Es el 



rasgo distintivo de una sociedad de hombres libres y la 
protección más eficaz, dentro de la ley, para cualquier 
minoría en desventaja. 

Cuando los gobiernos han encontrado que no pue- 
den sobornar a los hombres de opinión, los ahogan con 
la propaganda oficial -incluso con insinuaciones de sub- 
versión nunca llevadas a los tribunales y denuestos per- 
sonales. Esa irritabilidad intolerante amplifica las diso- 
nancias de la deficiencia educacional, tan obvia al nivel 
de la educación primaria y secundaria. Es más, va acom- 
pañada del escaso hábito de lectura que ponen de 
manifiesto continuamente los máximos jerarcas del 
Estado, sin excluir algunos de los miembros del Con- 
sejo Superior Universitario. 

Mientras la libertad de expresión no sea una realidad 
de acuerdo con la letra y el espíritu de lo preceptuado 
en el artículo 35 de la Constitución, la democracia en 
Guatemala no pasará de ser un lema publicitario. Tam- 
poco ha calado en la conciencia de sus principales acto- 
res políticos que la libertad de pensamiento y de culto 
no es un derecho político (como el voto activo y 
pasivo) sino un derecho simplemente humano. 

Ello va acompañado con frecuencia de la aceptación 
de Vacas sagradas', intocables, que por tumo pueden 
ser el caudillo, el clero, un partido, los militares o la uni- 
versidad estatal, como expresiones tropicales del politi- 
cally correct thon¿iht ác latitudes más septentrionales. 

5 La sociedad de los privilegios 

El artículo 4 de la Constitución consagra el principio 
clave para toda democracia genuina de la igualdad de 
todos ante ¡a ley. 

Pero la misma Constitución se contradice con la 
dispensación de monopolios y privilegios a granel, las 
más de las veces asociados con los llamados derechos 
colectivos económicos, políticos, sociales v culturales. 
Esta tensión entre derechos individuales y derechos 
sociales se traduce a multitud de exenciones, subsidios, 
franquicias, antejuicios \ protecciones a los que son 
accesibles tan solo ciertos grupos de presión eficaces. 

En el derecho positivo, la legislación laboral es un 
caso escandaloso de acumulación de privilegios para los 
dirigentes sindicales. Pero en las disposiciones de a dia- 
rio, por la discrecion.ilidad legal de los funcionarios, 
también ciertos empresarios, sobre todo los organiza 
Jos en sus gremios respectivos I industriales, agriculto- 



Guatemala: la democracia inconclusa 



151 



res y banqueros) resultan con muchísima frecuencia los 
niños mimados del favoritismo oficial. La única univer- 
sidad estatal, la Universidad San Carlos de Guatemala, 
ha sido por muchos años otro ejemplo de abusos 
monstruosos de privilegios fijados nada menos que por 
la voluntad constituyente. En el orden estrictamente 
religioso, la Conferencia Episcopal de la Iglesia Cató- 
lica también ha tenido la atención desproporcionada de 
las autoridades laicas, en un país donde un tercio de sus 
habitantes se declara miembro de otras iglesias, princi- 
palmente pentecostales. Los militares han sido el blanco 
conocido de críticas sostenidas, tanto de dentro como 
de fuera del país, por las prebendas y ventajas de todo 
orden, sobre todo judiciales, de las que algunos han 
abusado manifiestamente, en particular con ocasión de 
la contrainsurgencia. El Congreso, a su vez, ha sido a 
los ojos del pueblo, permanentemente depurable en la 
gran mayoría de sus integrantes por la descarada lluvia 
de beneficios especiales que ellos se han legislado para 
sí mismos, inclusive para esquivar la responsabilidad 
por asesinatos públicamente comprobables. 

Casi me atrevería a decir que el abuso de la autori- 
dad es la norma, y no la excepción, en la vida pública 
de Guatemala. 

Todo esto es la causa más próxima de la insatisfac- 
ción generalizada con la democracia. El concepto de 
la ley como norma abstracta y general, sin destinata- 
rios, es letra muerta en el ordenamiento de cada día. 
Las coaliciones mayoritarias son efímeras por las cam- 
biantes apetencias de individuos y de grupos. La ley es 
la licencia legal para expoliar por un tiempo a los 
demás. Como se le atribuye haber dicho a un caudillo 
mexicano: 'Para mis amigos, favores; para mis enemi- 
gos, la ley'. 

Cuando no se logran coaliciones de intereses espú- 
reos y momentáneos se dan 'aplanadoras' partidistas 
en el Congreso que sirven para lo mismo. Tampoco al 
inepto nepotismo masivo ha escapado ningún gobierno 
electo democráticamente desde 1985. 

De ahí el irrespeto generalizado a la ley, que se hace 
visible ya desde el tráfico vial en calles y carreteras. 
Como reza la expresión popular guatemalteca: 'Aquí 
cada uno sólo ve el derecho de su nariz'. En estas cir 
cunstancias, no es de extrañar la pobre observancia dé- 
las obligaciones contractuales y profesionales, pues 
casi siempre se puede escapar a ellas con impunidad 
amparados en algún privilegio o conexión con los 
poderosos. De ahí también el desaliento de los inver- 



sionistas, sobre todo extranjeros, a quienes fácilmente 
se les cambian las reglas del juego después de comen- 
zado el juego, como lo atestiguan el caso muy reciente 
de la maderera Simpson o los impuestos retroactivos -el 
Extraordinario de Solidaridad (ISET) de los últimos 
dos años-. 

De nuevo, la esperanza civilizada de un gobierno 
de leyes y no de hombres parece alejarse más que 
nunca. 



6 El analfabetismo funcional, la pobreza y la 
violencia 

Una sociedad alfabetizada no es una condición necesaria 
para la vida democrática. Los grandes mo\imientos 
democratizadores de Europa surgieron cuando dos ter- 
ceras panes de sus habitantes no sabían ni leer ni escribir. 
Pero, a largo plazo, una población culta los consolida, y 
en la competencia mundial la hace imprescindible. 

En Guatemala, cuatro de cada 10 adultos no sabe 
leer; pero de los seis restantes, la mitad no recurre a 
la lectura. Eso hace de nosotros un pueblo funcional- 
mente analfabeta, cuya brecha con los países mas 
desarrollados y más cultivados se agrande incesante- 
mente. 

Aunque pueda parecer un simplismo extremo, el 
Ministerio de Educación y la Universidad de San Car 
los han sido más bien obstáculos que ayudas para la 
educación de los guatemaltecos por los últimos 30 
años. 

Porque se han vuelto organismos altamente politi 
zados, lo que quiere decir altamente ineficaces, pues 
los ascensos y responsabilidades en ellos no responden 
con demasiada frecuencia a los méritos profesionales 
de sus agentes sino a influencias de índole espúrea \ 
muy nocivas, venidas de intereses muchas veces mcon 
fesables. El principio de responsabilidad civil, t.tn pre- 
sente en las democracias desarrolladas, prácticamente 
se ha evaporado. listo se hace muy claro en la negli- 
gencia a que se ha visto relegada la educación primaria 
en el sector público. Igualmente, en el menosprecio 
casi oscurantista por la educación media en artes v ofi 
dos, v en la preferencia, fuera de toda propon ion ion 
las necesidades de la sociedad, por las carreras univci 
sitarias. 

Si a ellos añadimos el eniásis en la perspectiva de la 
lucha de clases y la relati\i/acion clasista de la moral \ 



152 Sociología 



del derecho, no nos ha de extrañar el espectáculo dia- 
rio del recurso a las medidas llamadas 'de hecho' que 
son, a un tiempo, medios de presión en favor de la 
expansión del paternalismo estatal y antesala de la vio- 
lencia, va sea la organizada en estructuras sindicales o 
guerrilleras, ya sea la desorganizada, como se ha reco- 
gido los últimos dos años en el fenómeno deprimente 
de los linchamientos por meras sospechas. 

Toda esa destructividad aleja la inversión, única 
capaz de generar empleos y niveles de vida más decen- 
tes. Incluso empuja a muchos de los guatemaltecos más 
diligentes y ambiciosos a la emigración, principalmente 
a Estados Unidos y Canadá, lo que es una pérdida 
humana neta para el país. El efecto acumulativo que 
todo esto tiene para perpetuar la innecesaria pobreza 
tercermundista de Guatemala aún no ha penetrado en 
la inteligencia de muchos que se dicen pensantes, cuan- 
to menos en aquellos no favorecidos con una mejor 
educación. 

En ello también incide la crecientemente acelerada 
desintegración de la familia, que nos hace conjeturar 
(no hay estadísticas confiables al respecto) que cuatro 
de cada 10 niños nacen de una unión NO permanente 
de un hombre y una mujer, y seis de cada 10 NO lle- 
guen a los 18 años habiendo vivido bajo el mismo 
techo con el mismo padre y la misma madre. La mendi- 
cidad, el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución y 
la violencia pandillera derivados de todo ello se enseño- 
rean de los centros urbanos y se suman al clima genera- 
lizado de incertidumbre e inseguridad al que las cúpu- 
las poderosas parecen tan indiferentes. 

¿Qué sentido de fair play (juego limpio) demo- 
crático podría florecer en semejante entorno? Sin 
embargo, poco se escucha de atacar estas raíces de 
nuestros problemas sociales como una preparación 
razonable para una vida más conscientemente demo- 
crática, es decir, donde la fuerza y el engaño en los 
intercambios de cada día sean ocurrencias raras, san- 
cionadas por un poder judicial que imparta justicia 
cierta, pronta y neutra. 

La impunidad de la que tanto se habla empieza, 
en verdad, con cada uno de nosotros... 



7 La intromisión internacional 

El proceso llamado de paz, que llegó a su término formal 
el 29 de diciembre de 1996, oficializó el recurso a las 



directrices y ayudas financieras venidas de otros gobier- 
nos, principalmente europeos y norteamericanos. 

Para todo ello ya se había montado un escenario 
intervencionista en alas de la agitación internacional lle- 
vada a cabo, durante décadas, por los grupos de guerri- 
lleros y exiliados guatemaltecos, hasta' 1990 bajo la 
sombrilla logística y propagandística del bloque sovié- 
tico, y en particular de la Cuba de Castro. México, en la 
América Latina, y la España de Felipe González y el 
PSOE sirvieron, después, de cajas de resonancia entre 
las social democracias del mundo para las actividades 
del RUOG (Representación Unida de la Oposición 
Guatemalteca) que contó desde 1992, como tarjeta de 
visita, el premio Nobel de la Paz Rigoberta Menchú. 

La intervención internacional, en muchos casos 
bien intencionada, ha llevado al curioso espectáculo 
de un gobierno de un país independiente y que se 
dice, además, soberano, que se guía más por recetas 
que le llegan desde el extranjero que por las que pro- 
ponen los que aquí vivimos, los que aquí pagamos 
impuestos directos y los que aquí nos quedaremos 
con las consecuencias de lo que se nos aconseje. 

En todo esto hay mucha tela que cortar, pero por 
falta de espacio sólo me permito adelantar la siguiente 
pregunta: ¿Qué práctica democrática se puede esperar 
de quienes se habitúan a que otros les saquen las casta- 
ñas del fuego? ¿Qué autonomía de adultos podrá fruc- 
tificar donde se nos descarga con tanta facilidad de los 
efectos de nuestras propias decisiones? Inclusive, creo! 
que se ha fomentado, sin pretenderlo, un cierto com-l 
piejo de interioridad entre los guatemaltecos mejor) 
formados, pues implícitamente se les envía el mensaje: 
de considerárseles incapaces de haber aprendido de sus 
propios errores. 

El gobierno actual se refugia para todo ello en lo 
que llama 'pragmatismo', una manera cómoda de no 
verse obligado a ser consecuente con sus propios prin- 
cipios éticos y jurídicos. Para el desarrollo al largo 
plazo del espíritu democrático, que exige en ocasiones 1 
afrontar decisiones muy difíciles y tenacidad en la pro- 
secución de objetivos fijados por nosotros mismos, esta 
coyuntura actual la considero deletérea. Parafraseando \ 
a Jeremías Bentham: 'Nunca se hace tanto daño como 
cuando se hace por benevolencia'. 

En las relaciones entre los Kstados, como entre los 
individuos, no hay almuerzos gratis, y la factura ya la 
empiezan a pagar los guatemaltecos en el concierto de 
las naciones, aunque esto quede para otra reflexión 



Guatemala: la democracia inconclusa 153 



Pero no se olvide que la democracia como sistema sólo 
ha funcionado entre aquellos hombres donde previa- 
mente mostraron saber gobernarse a sí mismos. 



8 La tarea por delante: la búsqueda de la jus- 
ticia a secas 

Todos coincidimos en el deplorable estado en que se 
encuentra la administración de la justicia en Guatemala, 
tanto en la rama civil como en la penal. Y, sin embargo, 
el grueso de las ayudas internacionales se concentra en 
programas pormenorizados de desarrollo comunal, no 
tanto en el fortalecimiento y mejor adiestramiento de los 
encargados de impartir justicia. 

Esto lo considero un fallo penoso, que responde a 
las motivaciones de buena imagen política de donantes 
y recipiendarios, y menos a una preocupación desinte- 
resada y última por el bien común de los guatemalte- 
cos al largo plazo. 

Como en el resto del mundo, la cortina de humo 
tras la que se racionalizan esas motivaciones poco des- 
interesadas es la tan mentada justicia 'social'. 

En la tradición clásica de Occidente, la justicia (o la 
injusticia) sólo cabe entre individuos, no entre grupos, 
y en los procesos, no en los resultados. Además, 
siguiendo a Hans Kelsen, no nos es dable garantizar 
una prueba positiva de la justicia de una decisión; pero, 
siguiendo a F.A. von Hayek, sí nos es posible, en cam- 
bio, la prueba de su injusticia, al igual que en las cien- 
cias naturales no nos es posible verificar una hipótesis 
pero sí nos es posible falsearla. Esto llevaría a la conclu- 
sión de K.R. Popper de que el ideal no ha de residir en 
la consecución de la justicia sino más bien en la dismi- 
nución de la injusticia. 

La confusión sobre la justicia dimana del preten- 
sioso paternalismo que se conoce desde fines del siglo 
XLX y principios del actual como el 'Estado benefac- 
tor' ( Welfare State) y que se ha arrogado funciones 
para garantizar el bienestar humano desde la cuna a la 
tumba. Históricamente, después de las teorías de los 
fabianos en Inglaterra y de los 'socialistas de cátedra 
en Alemania, la primera aplicación en el campo de la 
política real del nuevo concepto de la justicia con el 
apelativo de 'social' se dio en el fascismo corporati- 
vista. La Iglesia Católica, en una forma menos estati- 
zante, la hizo suya a partir de la Encíclica 
Quadragressimo Anno (1930). La Gran Depresión de 



los años treinta aceleró su aceptación entre las demo- 
cracias liberales, sobre todo a través de las políticas 
orientadas al pleno empleo. 

Pero mientras más ha sido el ruido en torno a la jus- 
ticia social menos ha sido posible la crítica a fondo de 
la misma, y hoy permanece todavía un dogma inex- 
pugnable de la fe progresista. No es éste el lugar para 
una discusión a fondo de la misma, pero permítaseme 
anotar que la preocupación obsesiva con lo social de la 
justicia ha hecho olvidar lo personal en la misma, esto 
es, lo de la justicia a secas, sobre todo en sus vertientes 
contractuales. 

Yo no creo que podremos recuperar un mínimo de 
sentido común al administrar justicia a secas a menos 
que enderecemos las prioridades de nuestros esfuerzos 
hacia la aclaración de esta acepción de la justicia. 

El positivismo jurídico ha sido la otra gran fuente de 
la ambigüedad en torno al concepto de la justicia. Por- 
que si toda ley es justa cuando es promulgada por la 
autoridad competente, no hay manera de recurrir a 
una ley superior (natural o consuetudinaria) a cuya luz 
podamos ponderar su justicia o injusticia. Esto explica- 
ría el menosprecio por el derecho consuetudinario 
indígena en Guatemala o aun el cinismo profesional de 
jueces de primera instancia y de abogados litigantes. 

La generalizada falta de confianza en el poder judi- 
cial es otra de las razones sustanciales que refuerza la 
violencia endémica en el país, sobre todo en aquellos 
que creen poder tomarse la justicia por sus manos. Por 
esto creo que es en este poder del Estado, la ceni- 
cienta en las prioridades de los políticos, de donde 
debemos esperar la consolidación de la democracia en 
Guatemala. 

Para ello habrá que empezar por la filosofía jurídica 
con que se imparte el Derecho en nuestras universida- 
des, pero también la estructura del mismo poder judi- 
cial. Sólo así creo que podremos aspirar a subsanar las 
otras obvias deficiencias en nuestra vida social. 



Conclusiones 

La coyuntura actual nos promete o más de lo mismo 
u otra oportunidad para reanudar el avance abortado 
en coyunturas anteriores. Creo en esto último como 
lo más probable. 

El contexto internacional, tan importante siempre 
en la historia de Guatemala, y hoy más que nunca, 



1 54 Sociología 



apunta a escala mundial hacia la fusión de libres mer- 
cados con sistemas representativos de gobierno. 

Guatemala cuenta, ademas, con una gigantesca 
reserva moral en la mayoría silenciosa de sus ciudada- 
nos de la que poder extraer nuevos impulsos regenera- 
dores de su tejido social. Se palpa un renacer, que salta 
a la vista en todos los rincones del país, de renovado 
aprecio por la dimensión normativa de la vida humana. 
Las iniciativas cí\icas se multiplican, igual que los mo\i- 
mientos religiosos e iglesias, y el número creciente de 
los preocupados, y hasta angustiados, con los aspectos 
más sórdidos en la seguridad de sus personas y sus bie- 
nes, son llevados a la búsqueda de nuevas respuestas 
para \iejos problemas. El consiguiente debate público 
toca cada vez más a hombres y mujeres en posiciones 
de efectos multiplicadores y los niveles de educación, 
sobre todo en las escuelas y universidades privadas, se 
eleva competitivamente, apesar de las múltiples e inne- 
cesarias trabas que una mentalidad paternalista todavía 
levanta a su paso. 

En el orden económico, Guatemala cuenta con una 
dinámica clase empresarial, que se inició cinco genera- 
ciones atrás con la industria del café, precisamente 
porque por más de un siglo el peso relativo del sector 
público ha sido pequeño. Guatemala ya cuenta con 
una infraestructura física y la tecnológica diversificada 
de la cual arrancar para su inserción definitiva en el 
mundo globalizado por la tecnología de las comunica- 
ciones electrónicas. 

En una palabra, a los hombres de buena voluntad 
todavía se les puede exigir mucho más de su capital 
humano acumulado. 

Pero ha de quedar bien claro que es, en último tér- 
mino, un nuevo orden jurídico y un nuevo espíritu 
democrático de respeto a la ley y más personalista de 
donde podremos derivar la consolidación de una vida 
civilizada con mucho menos injusticias, violencia, 
pobreza y engaños. 

Quisiera concluir aquí con una alusión a la escala 
de valores que, a mi juicio, ha de subyacer a la base 



de una auténtica participación democrática por todos 
y cada uno. 

Creo que al ápice de tal escala habría de situarse la 
libertad individual del ciudadano (o residente legal), lo 
que comporta, como su reverso, un hondo sentido de 
responsabilidad por las consecuencias de nuestros actos 
más que por nuestras intenciones. El hábito de saber- 
nos obligados a rendir siempre cuentas en el fuero 
externo ante los socios contractuales y las autoridades 
legítimas ha de inculcarse aún más en nuestros adultos. 
La disciplina para el trabajo, sobre todo en equipo, ha 
de ser estimulada vía esa práctica universal del rendi- 
miento de cuentas. La visión del largo plazo, que lleva 
inevitablemente al sacrificio del consumo hoy en favor 
de un mayor consumo mañana -y que se trasluce en las 
tasas de ahorro y el nivel de los intereses bancarios-, ha 
de ser alentada. El asiduo cultivo del respeto mutuo a 
fin de fortalecer la imprescindible imagen positiva en 
nosotros mismos, previa a poder dar rienda suelta a 
nuestra creatividad, ha de incentivarse. La aceptación 
de riesgos razonablemente calculados, como expresión 
de una vitalidad joven, conscientemente estimulada. 

Con todo ello estaremos confirmando la verdad 
investigada y formulada tan elegantemente por el 
premio Nobel de Economía Gary Becker: el único 
recurso decisivo es el humano. 



Bibliografía 



Buchanan, James M. [Tullock, Gordon] 

1965 The Calculus ofConscnt. Ann Arbor: The Uni- 
versity of Michigan Press. 
Hayek, Friederich A. 

1979 Law, Legislation and Liberty. Vol. 3. Chicago: 
University of Chicago Press. 
Martínez Peláez, Severo 

1973 La Patria del Criollo. Guatemala: Editorial Uni- 
versitaria. 
Tullock, Gordon 

1965 [Buchanan, James M.; -] 



Filosofía 



RAFAEL TERMES 



Ser liberal 



Sumario 

Verdad, ¿para qué? 

Los temas opinables 

Los temas no opinables 

Las vías de acceso a la verdad 

Planteamiento de la cuestión 

La crítica moral al capitalismo 

El capitalismo y las distintas concepciones filosóficas 

Los condicionantes éticos del resultado 

del proceso económico 
A guisa de conclusión 
Bibliografía 

¿Se puede ser liberal en economía y dogmático en 
otros aspectos de la vida? Estae es una pregunta que 
algunas personas, conociendo mi defensa de las tesis 
liberales y mi propósito de acomodar mi pensamiento 
y mi conducta, lo más consecuentemente que sé y 
puedo, a la fe y a la moral católica, me hacen con cierta 
frecuencia. El contenido de mi exposición irá desti- 
nado a contestarlo porque entiendo que la pregunta, 
de permanente actualidad, encierra o puede encerrar 
alguna confusión de ideas, en el empleo de determi- 
nados términos, que me gustaría aclarar. 

Verdad, ¿para qué? 

Si no es de recibo el ejercicio cínico del poder que se 
esconde tras la famosa pregunta ¿libertad para qué?, 
tampoco lo sería la que, como heredera del más anti- 
guo ¿qué es la verdad?, se formulara con un descarado 



¿verdad para qué?. Verdad, sí, para poder elegir. Como 
no es posible elegir a ciegas, sin la luz de la verdad no 
se es realmente libre, ya que ser libre, según es propio 
del hombre -en contraste con los dictados necesarios 
de los minerales, los vegetales y los animales inferio- 
res- consiste en poder elegir. Y la elección definitiva 
para el hombre es la que opta por la verdad o por el 
error; por el bien o por el mal. Esto es, por los aspectos 
tanto absolutos como relativos -cuestionables, opina- 
bles- de la verdad y el bien, y de sus negaciones teóri- 
cas o prácticas. 

De aquí que un hombre es liberal, como tal hom- 
bre, cuando defiende su libertad y la ajena para apos- 
tar por los distintos aspectos de la verdad y el bien, 
pero usa también de un amplio margen de compren- 
sión ante los errores ajenos, sean teóricos o prácticos. 
Si de lo que se trata es de un hombre que no cree en 
la verdad o no está dispuesto a defenderla para sí o 
para los demás, ya no estamos ante un liberal sino 
pura y simplemente ante un escéptico o ante un pusi- 
lánime. El fondo del tema no está, pues, en no creer 
para ser liberal, ni mucho menos en llamar dogma 
tico al creyente por el hecho de serlo. Esta misma 
manera de ser y decirse liberal cae ya del lado del 
escepticismo y sus consecuencias directas o indirec- 
tas. El liberal cree en la libertad, ante todo, pero 
nada le impide creer también en toda una concep- 
ción del hombre y de la vida, y hasta en una formula- 
ción determinada de la misma. 

El ejercicio de la libertad requiere tanto la ausen- 
cia de error como el estar inmune de cualquier clase 
de violencia. En la práctica jurídica se entiende que el 



1 Doctor honoris causa de la Universidad Francisco Marroquín. 

2 Discurso dirigido a la comunidad universitaria de la Universidad Francisco Marroqufa, el 9 de m.ir/o de L998. 



158 Filosofía 



libre consentimiento va acompañado de uno y otro 
requisito. Ni la libertad sin verdad es posible, ni la 
verdad sin libertad es admisible. Por esto, el cristiano 
sabe, por un lado, que -en máxima evangélica por 
demás conocida- sólo la verdad nos hace libres y, por 
otro lado, que no puede intentar imponerse la ver- 
dad y el bien por métodos violentos, sean éstos físi- 
cos o morales. De aquí se deduce el respeto a la 
libertad de las conciencias, hasta en ese aspecto cru- 
cial que estriba en la libertad religiosa -en cuanto 
inmunidad de coacción civil- declarada por el Conci- 
lio Vaticano II. El creyente -al menos el católico- 
dista tanto del escéptico como del dogmático o del 
intolerante. Ser y mostrarse creyente no equivale a 
ser dogmático. Como tampoco ser liberal equivale a 
ser escéptico. El hombre de temple dogmático se 
resiste a acatar las verdades absolutas y tiende a abso- 
lutizar en su beneficio las relativas; no ama, defiende 
y profesa ninguna verdad, sino su propio yo. El falso 
liberal sería en cambio quien considerara inadmisible 
todo lo que se aparta de su propia manera liberal de 
enjuiciar principios y acontecimientos; ése acaba 
siendo un dogmático al revés, quizás por aquello de 
que los extremos se tocan. 



Los temas opinables 

Las anteriores consideraciones, referidas principal- 
mente al sujeto agente, nos llevan a pensar sobre los 
objetos de la libre elección. Estos objetos son eviden- 
temente innumerables y la gran mayoría de ellos de 
naturaleza indiferente; es decir, ni buenos ni malos. De 
modo que la calificación del acto depende de la inten- 
ción del sujeto. Son lo que corrientemente llamamos 
temas opinables. Para unos son buenos, para otros son 
malos; para éste es mejor lo uno, para aquél es mejor 
lo otro. Ahí caen una gran parte de las materias de la 
vida social, política, económica, cultural, etc. Parece 
claro que en estas materias el respeto a la opinión ajena 
no puede ofrecer grandes dificultades. Y menos para un 
liberal, aunque desgraciadamente hay gente que se 
llama así y estima intolerable que haya quien piense dis- 
tinto de ellos en materias tan contingentes. 

Descendiendo al campo concreto de la economía, 
para mí está claro que es mejor para un país, y para 
todos sus habitantes, un sistema de economía libre 
de mercado que un sistema de economía regulada 



por la intervención del Estado. Creo que un sistema 
basado en la libertad individual, en la cooperación 
voluntaria y en la 'igualdad de oportunidades', con 
todos sus defectos, promueve el bien común de 
manera más efectiva que un sistema que, partiendo 
en teoría de mejores intenciones, tiende a la 'igual- 
dad de resultados 1 para todos, mediante la intromi- 
sión del Estado en la esfera propia de la actividad 
privada. Estoy convencido de que los resultados de 
este Estado paternalista y del bienestar han sido, son 
y necesariamente tienen que seguir siendo desastro- 
sos, porque, como recuerda Milton Friedman, cuan- 
do se intenta ayudar al interés público alimentando 
la intervención pública, se producen los efectos deri- 
vados de una 'mano invisible' que, actuando en 
dirección opuesta a la que señalara Adam Smith, 
conduce a alcanzar intereses privados que no forma- 
ban parte de las intenciones pretendidamente socia- 
les. Yo estoy convencido de todo ello y, para 
defender mi punto de vista y lograr adhesiones de 
terceros al mismo, me considero en el derecho de 
esgrimir cuantos argumentos teóricos y empíricos 
tenga a mi alcance. 

Sin embargo, a fuer de liberal, tengo que admitir 
que otros piensen de otra manera y defiendan tam- 
bién, con sus propios argumentos, su opuesto punto 
de vista. Incluso puedo pensar que, aunque de 
momento no lo vea así, mis oponentes pueden tener 
más razón que yo. Esto no es escepticismo tratándose 
de temas contingentes, no es más que otra manifesta- 
ción del liberalismo, tal como yo lo entiendo. Digo tal 
como yo lo entiendo porque, como es bien patente, 
no siempre con la misma palabra se expresan idénticos 
conceptos. A veces se significan incluso cosas muy 
opuestas; todos sabemos, por ejemplo, que en Estados 
Unidos, liberal significa más bien social-demócrata. 
Creo que con lo que llevo dicho se intuye ya en qué 
clase de liberalismo, filosóficamente hablando, me ins- 
cribo. Pero, si hiciera falta, espero que el resto de mi 
charla lo deje claro del todo. 

Este conflicto de opiniones en temas opinables se 
resuelve, en la práctica, por el sistema de las mayorías 
que es la esencia de la democracia. Si, en un lugar y 
tiempo determinados, la mayoría piensa que es mejor 
este modelo que el otro, el verdadero liberal, des- 
pués de haber luchado por el triunfo de su opción, 
acepta el veredicto de las urnas y la solución que de 
las mismas ha salido, sin pretender, en modo alguno, 



Ser liberal 



159 



imponer por la fuerza 'su propia verdad'. Pero sin 
obstáculo, naturalmente, de seguir trabajando para 
que en la próxima oportunidad sus convicciones 
resulten mayoritarias. Esto me parece un apéndice de 
la coherencia interna de mi liberalismo; las libertades 
económicas deben ir de la mano de las libertades 
políticas. Y así como entiendo que sin libertades 
políticas puede haber o no libertad económica, no 
entiendo cómo el socialismo y sus emparentados 
puedan pretender un sistema de plenas libertades 
políticas sin plena libertad económica. 

Los temas no opinables 

Pero hay, en todos los campos que antes he citado y, 
desde luego, en el de la matemática, en el de la física, 
en el de la filosofía y en el de la religión, proposiciones 
que no son opinables. O son verdaderas o son falsas. 
Unas y otras pueden ser evidentes por sí mismas o 
pueden necesitar prueba. Lo que no pueden ser es 
materia de votación. Por ejemplo, dos y dos son cua- 
tro; el todo es mayor que la parte; una cosa no puede 
ser ella misma y s,u contraria al mismo tiempo; la atrac- 
ción entre dos cuerpos es inversamente proporcional 
al cuadrado de su distancia; Dios existe. De estas pro- 
posiciones, las tres primeras son evidentes; las tres últi- 
mas son demostrables. Pero la verdad o falsedad de 
todas ellas no puede ser sometida a votación. Si con- 
trariando el sentido común se hiciera, cualquiera que 
fuera el resultado de la elección, las proposiciones, en 
relación a la verdad, seguirán siendo lo que son. Es 
evidente que los hombres son libres para decir, por 

i mayoría o unánimemente, que dos y dos son cinco o 

I que la parte es mayor que el todo, o que Dios no 
existe, como decidieron ciertos ateneístas madrileños 
decimonónicos, en votación secreta en la que Dios 
perdió por un voto. Todas estas cosas pueden hacerse 

' pero los que las hagan habrán hecho un mal uso de su 
libertad porque la habrán empleado para adherirse al 

.error. Y el límite de la libertad está en la verdad. 

Si de la verdad pasamos al bien, podremos hacer 
consideraciones idénticas. Para todo el mundo es evi- 
dente que ayudar al prójimo es bueno y que matar es 
malo. En cambio, no es evidente y por ello necesita 
demostración, por ejemplo, que el matrimonio, si es 

verdadero matrimonio, es único e internamente indi- 
soluble y que entre los cristianos el único matrimo- 



nio válido es el canónico; que el aborto provocado, 
cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la 
concepción, es un homicidio, etc. Pueden todas estas 
cosas someterse a votación, pero el resultado de la 
misma es irrelevante en relación con la calificación 
moral de dichas o proposiciones. Pueden, evidente- 
mente, hacerse leyes que regulen éstas y otras cosas 
referentes al comportamiento humano, pero estas 
disposiciones, si no son conformes a las exigencias de 
la moral natural, al no poder ser tomadas como 
norma de conducta no son, propiamente hablando, 
leyes, sino más bien corrupciones de ley. Como no 
existe un verdadero pluralismo ético -no hay más 
que una moral correspondiente a la naturaleza 
humana- esas leyes no son expresión de pluralismo, 
sino de permisivismo jurídico. 

Las vías de acceso a la verdad 

En el campo de las cosas no evidentes es donde surge 
el problema de cómo saber si son verdaderas o falsas; 
si son buenas o malas. No parece que haya más que 
dos caminos. Uno, el razonamiento demostrativo, sea 
propio, sea apropiado. Dos, la creencia en el testimo- 
nio ajeno. La importancia de esta segunda vía de 
conocimiento es tan grande que no sólo la mayor 
parte sino las más importantes de nuestras conviccio- 
nes las tenemos gracias a ella. Piénsese no ya en todos 
los conocimientos históricos sino en el hecho de que 
sólo por el testimonio ajeno hemos llegado a saber las 
verdades que más íntimamente nos afectan. En cuanto 
al otro camino, el del razonamiento, es admisible, por 
ejemplo, que algunas personas, con gran esfuerzo de 
su razón, pueden llegar a conocer el contenido ínte- 
gro de la ley natural, hoy generalmente aludida bajo 
el nombre de derechos humanos. Pero, si dejamos 
aparte los principios fundamentales de dicha ley -haz 
el bien y evita el mal; no quieras para otros lo que no 
quieres para ti; etc.- la gran mayoría de nosotros, ,il 
no ser capaces de llegar por nosotros mismos a los 
principios secundarios y a las últimas consecuencias de 
la ley natural, necesitamos apoyarnos en el testimonio 
ajeno. Esto es lo que hacemos los católicos al aceptar 
por el testimonio de la Iglesia no sólo las verdades del 
orden sobrenatural que su magisterio nos propone, 
sino también las consecuencias de la ley natural 
misma, por ella interpretada. 



160 Filosofía 



Por tanto, cuando un católico acepta el dogma y la 
moral de la Iglesia, para orientar su conducta civil en 
los temas que tocan a uno o a otra, no renuncia a su 
libertad sino que hace uso de la misma para adherirse 
a la verdad conocida por la vía del testimonio ajeno. 
En este caso el testimonio revelado que, en su propia 
creencia, es verídico y veraz; es decir, no puede ni 
engañarse ni engañar. Cuando yo acepto íntegra 
mente la doctrina de la Iglesia, no es que deje de ser 
'liberal 1 para ser 'dogmático 1 , entendiendo estas dos 
posturas como antitéticas. Es que la definición dog- 
mática o moral de la Iglesia Católica constituyen para 
mi una manera adecuada de llegar al conocimiento dé- 
la verdad, a la que libremente me adhiero. Respe- 
tando desde luego a las personas que usan de la 
misma libertad para adherirse a lo que me consta es 
error y que, por tanto, nunca podré aceptar por muy 
extendido que esté tal error. Cierto que todo esto 
sólo vale para los católicos que quieran comportarse 
como tales, y que, en aplicación del principio de la 
libertad de las conciencias, no puede imponerse a 
nadie la aceptación por la tuerza de estas ideas; aun- 
que un católico no solamente puede sino que debe 
intentar convencer a los demás de lo acertado de sus 
convicciones. Una cosa es imponer y otra es conven- 
cer. La consecuencia lógica de ello es que, si no se 
logra convencer, procede comprender la actitud de 
los demás, sin por ello apearse de la verdad conocida, 
aunque los demás Rieran la inmensa mayoría. 

Contestada la pregunta que encabezaba mi charla, 
quisiera ahora, con mayor detenimiento, extender la 
tesis expuesta al campo de la economía. 



Planteamiento de la cuestión 

Durante los últimos años, en especial desde 1983, res- 
pondiendo a una convicción desde mucho antes pro- 
fundamente arraigada en mí, me he dedicado, en los 
más variados foros y aprovechando muy diversas 
oportunidades, a defender la superioridad del sistema 
de organización que conocemos con los nombres de 
capitalismo, economía liberal o libre increado. Esta 
defensa no la he hecho en términos de resultados, ya 
que, a lo largo del período a que me refiero, se ha 
hecho cada vez más evidente que son mejores que los 



logrados por cualquier otro sistema, sino partiendo de 
la primacía moral a que el sistema se hace acreedor, 
al basarse en el fomento y protección de la libertad, 
característica esencial y distintiva del hombre, en la 
que radica su gran dignidad, y que, en cambio, no es 
respetada en los sistemas económicos colectivistas. 

Siempre he dicho que si un sistema económico 
proporcionara mejores resultados materiales a cam- 
bio de conculcar la libertad, habría que renunciar al 
mayor bienestar económico para salvar la libertad. La 
bondad de un sistema, su valor inora!, no se mide 
por los resultados, como quisieran los partidarios del 
consecuencialismo, sino por la manera de producir 
estos resultados, lo cual depende, fundamental- 
mente, de la manera de entender lo que es el hombre 
y que se traduce en la forma como, dentro del sis- 
tema en cuestión, actúan y son tratadas las personas 
implicadas o afectadas por el mismo. 

Pero la primacía de la libertad, valor en el que se 
asienta el liberalismo económico, hay que afirmarla 
no sólo frente a los resultados sino también al 
ponerla en contraste con la deseable realización del 
bien ético. Toda la sana filosofía moral concuerda en 
que el bien no puede imponerse por la fuerza; antes 
es la libertad que el bien. Entre los muchos que, 
desde Aristóteles, han formulado este principio, Leo- 
nardo Polo, por ejemplo, dice" que gracias a su liber- 
tad, el hombre se puede decidir a mejorar, aunque 
también puede decidirse a ser malo, cosa que sin o 
con menos libertad sería más difícil. Pero, si para 
programar una buena sociedad se eliminara la liber- 
tad, se cometería la mayor de las insensateces. Es 
preferible que haya libertad aunque la gente se porte 
mal, a tratar de implantar la ética a costa de la liber- 
tad; tal implantación -dice el profesor Polo- no es, en 
modo alguno, la realización de lo ético. Si el hombre 
no fuera dueño de sus actos, no podría realizar lo 
ético, aunque, consideradas las cosas desde otro 
punto de vista -libertad de determinación versas 
libertad de coacción- solamente al realizar lo etico es 
decir, al adherirse a la verdad o al bien, es el hombre 
verdaderamente libre. Dicho en forma coloquial, la 
libertad no es hacer lo que nos da la gana. Hacer lo 
que me da la gana, dice el filósofo Juan Antonio 
Marina, no es ser libre; es obligarme a hacer lo que la 
gana decide hacer. La libertad, en el pensamiento del 



2 L. Polo. 1991:107 



Ser libera] 



161 



Beato José María Escrivá de Balaguer, es hacer lo 
que se debe hacer porque nos da la gana. 

En cualquier caso, aunque la ética no pueda impo- 
nerse, es deseable que el hombre sea voluntariamente 
ético y que la sociedad de los hombres sea una socie- 
dad ética. Desgraciadamente, esta deseable situación 
tal vez nunca se ha visto totalmente reflejada en la rea- 
lidad social y, desde luego, está muy lejos de serlo en 
nuestras contemporáneas sociedades occidentales, en 
las que apreciamos que, si no en forma mayoritaria sí 
por lo menos de manera muy extendida, las personas 
adoptan comportamientos egoístas, avariciosos, mate- 
rialistas, hedonistas, disolutos, corruptos, prevarican- 
tes; no éticos, en suma, poniendo de manifiesto el 
abismo que, de hecho, existe entre el deber ser y el ser. 
No cabe, por otra parte, negar que estas lacras se pro- 
ducen en sociedades en las que, en forma más o 
menos acentuada, imperan los principios del capita- 
lismo, del liberalismo económico, de la economía de 
mercado. Esta coexistencia de economía de mercado y 
degradación de los valores morales es la que explica 
que haya personas, intelectualmente honradas y 
moralmente preocupadas, que, creyendo ver una rela- 
ción de causalidad entre los dos hechos que yo acabo 
de presentar como simplemente concomitantes, consi- 
deran que el sistema capitalista descansa en principios 
o postulados que, siendo en sí mismos éticamente 
inaceptables, si bien son capaces de producir resulta- 
dos materiales satisfactorios, forzosamente han de 
tener efectos moralmente perversos. 

Mi reacción a este planteamiento ha sido negar, 
simplemente, la pretendida causalidad. Los vicios y 
los fallos aislados en los comportamientos individua- 
les -que evidentemente pueden generar estructuras 
sociales perversas- no son atribuibles al sistema capi- 
talista, entre otras cosas porque las mismas o peores 
lacras se producen -como continuamente se pone de 
manifiesto- en los sistemas colectivistas. 



La crítica moral al capitalismo 

Sin embargo, un imaginario objetor, portavoz de la 
postura crítica frente al capitalismo, podría decir que 
el sistema económico no es como un martillo o un 
pincel, instrumentos físicos que permanecen neutros 
e inmutables cualquiera que sea la mano -y tras ella la 
mente- que los maneja, sino una realidad humana que 



es penetrada por el sistema ético-cultural en cuyo inte- 
rior se sitúa y que, a su vez, es capaz de influir sobre 
la configuración y evolución del propio sistema 
ético-cultural. Es más, elevándose a planos cada vez 
más generales, cabría decir que la conexión entre ética 
y técnica, es vital e intensa. Por ello, las relaciones 
entre, de un lado, ética y, de otro lado, ciencia y téc- 
nica en general, o entre ética y economía en particular, 
no son relaciones de mera yuxtaposición o coexisten- 
cia, sino de interacción profunda. 

Si esto fuera así, como nuestro imaginario interpe- 
lante pretende, habría que aceptar la necesidad de 
reflexionar sobre las relaciones entre ética y técnica, 
entre sistema cultural y sistema económico, pues podría 
ocurrir que, partiendo de una determinada antropolo- 
gía, ciertas formas de concebir la actividad econó- 
mica, la competencia, la asignación de recursos a 
través de los mecanismos del mercado, la creación de 
riqueza mediante la búsqueda del beneficio, etc. 
pudieran contribuir al fomento de una actitud inmo- 
ral, o amoral, que desde la economía tendería a difun- 
dirse a otros campos de la vida social. 

Si quiero comportarme como el liberal que pre- 
tendo ser, no tengo más remedio que acoger la opi 
nión que he intentado sintetizar y que, desde luego, 
es sostenida por un buen número de personas serias y 
respetables. Ser liberal, como he dicho, no es ser 
escéptico, indiferente, cínico o frivolo. Ser liberal es 
ser, desde luego, tolerante y comprensivo con las per 
sonas, incluso cuando éstas están evidentemente en el 
error objetivo; pero es mucho más. Ser liberal es 
tener serias y bien fundadas convicciones, pero aceptar 
que, en materias no necesarias o evidentes, es decir, 
contingentes y opinables, las convicciones de los 
demás pueden ser, si son capaces de demostrarlo, 
mejores que las propias. El liberal, a mi juicio, no 
tiene por qué estar inmerso en una duda permanente 
que enerve la acción, pero debe admitir la duda, \ el 
diálogo para intentar desvanecerla, siempre que vea 
surgir, ante sus convicciones, opiniones que honrada 
mente las contradicen. Así es como yo entiendo la 
lección que tanto en el campo científico, como en el 
sociológico, continúa dándonos el autor de La socie- 
dad abierta y sus encunaos. Popper y con el el sano 
sentir liberal- dice: quizás yo este equivocado y quizás 
tú tengas razón, pero, desde luego, ambos podemos 
estar equivocados. Existe la verdad objetiva, principio 
básico regulador de todo diálogo racional, pero, en la 



162 Filosofía 



mayor parte de las cuestiones que nos afectan -en 
cantidad, otra cosa es en calidad- nuestro conoci- 
miento es incierto y es precisamente mediante la dis- 
cusión crítica como podemos acercarnos a la verdad. 

Y así es como llegué a la conclusión de que debía 
someterme a una reflexión sobre los hechos econó- 
micos y sobre las teorías que pretenden interpretar- 
los, tratando de ver si estas teorías son neutras desde 
el punto de vista ético o en el fondo de las mismas 
subyace alguna filosofía; y, si este fuera el caso, si tal 
filosofía es compatible con la idea del hombre y de su 
dignidad como ser personal y trascendente que, no 
sólo para el humanismo cristiano sino para cualquier 
posicionamiento con sensibilidad moral, constituye 
un a priori ético. 

El capitalismo y las distintas concepciones 
filosóficas 

A fin de averiguarlo, procedí a un largo recorrido, 
desde la más remota antigüedad hasta nuestros días, 
para ver, en cada tiempo de la historia, con qué crite- 
rios éticos, según la cultura del momento, se han 
enjuiciado los hechos económicos, el comporta- 
miento económico del hombre y cómo, a su vez, si 
éste es el caso, la actividad económica ha influido en 
la afirmación o el deterioro de las normas o reglas de 
buena conducta. Al hacerlo, me encontré con las 
diversas escuelas de pensamiento filosófico, econó- 
mico y político, y si bien es verdad que hay pensadores 
liberales que son utilitaristas, consecitencialistas, 
empiristas, egoístas, amorales, dentro del pensamiento 
liberal caben también los idealistas, los finalistas, los 
innatistas, los altruistas, los morales. 

Por lo tanto, no es correcto afirmar que el buen 
funcionamiento del sistema liberal de economía 
suponga y exija una axiolojjía basada en el utilita- 
rismo o en el egoísmo, o cualquier otra postura 
moralmente censurable, porque este sistema, en sí 
mismo considerado, funciona con independencia del 
sistema de valores que impere en la sociedad en la 
que el sistema de economía de mercado se desarrolla. 

Es decir, el sistema de economía de mercado es 
independiente de cualquier posicionamiento filosó- 
fico, lo cual no quiere decir que sea amoral. Es más, 
nada impide pensar que puede ser moralmente bueno, 
puesto que el sistema no presupone ninguna necesaria 



vinculación con concepciones filosóficas rechazables 
desde una antropología correcta. 

Los condicionantes éticos del resultado del 
proceso económico 

Sin embargo, desde un correcto entendimiento de cómo 
funciona la economía, puede sostenerse que el resultado 
del proceso de asignación de recursos dependerá, desde 
el punto de vista ético, de diversos factores. En primer 
lugar, de las ideas, valores y creencias sobre el hombre, 
la sociedad, el bien, la felicidad, etc., los cuales, a través 
de un proceso histórico-cultural, desembocan en un 
conjunto de reglas, aceptadas por la sociedad, para el 
comportamiento individual ante situaciones concretas. 
El resultado dependerá, en segundo lugar, de las insti- 
tuciones que en forma de organizaciones, mecanismos, 
leyes y normas, configuran el marco político- 
jurisdiccional al que los agentes, para la toma de deci- 
siones, se hallan sometidos o gracias al cual están prote- 
gidos tanto frente a terceros como frente al propio 
Estado. Y, en tercer lugar, el resultado dependerá inexo- 
rablemente de las leyes invariantes por las que se rige el 
proceso de asignación de bienes y recursos escasos, tam- 
bién los inmateriales, a fines alternativos. 

Por lo tanto, la conjunción de estos tres órdenes de 
factores nos dice que, aun siendo las leyes económicas 
invariantes, los actos puestos en juego por los agentes 
producirán resultados económicos y sociales distintos, 
según sean los sistemas ético-cultural y político-jurisdic- 
cional que, respectivamente, motivan y enmarcan la 
actuación de los agentes. Es decir, distintas axiologías y 
distintas organizaciones político-jurídicas producirán 
resultados distintos por la mera operación de las mis- 
mas leyes económicas generales, siendo posible prede- 
cir, gracias a lo que sabemos de estas leyes económicas, 
que tales o cuales situaciones, por muy deseables que 
sean, son o no en realidad posibles, ya que de las deci- 
siones tomadas al objeto de alcanzarlas se producirán 
unas determinadas consecuencias que coincidirán o no 
con el resultado pretendido. 

A guisa de conclusión 

Entendidas las cosas de esta forma, resulta sencillo, me 
parece, concluir que podemosy debemos intentar mejo- 



Ser liberal 



163 



rar, desde el punto de vista ético, los resultados del 
proceso económico de asignación de recursos, mejo- 
rando el sistema de valores y mejorando el sistema ins- 
titucional, pero no intentando interferir en el núcleo 
invariante de las leyes económicas. 

Si queremos que el capitalismo dé sus mejores 
frutos desde todos los puntos de vista, no debemos 
intentar corregir coactivamente el funcionamiento 
del sistema, sino regenerar moralmente el entorno 
en el que funciona. Es decir, impulsar la mejora del 
sistema ético-cultural y del sistema jurídico-institucio- 
nal para adecuarlos a una antropología basada en la 
naturaleza y el valor del hombre, como ser racional y 
libre, con un fin propio que es, al mismo tiempo, 
inmanente y trascendente. Esta es la antropología 
que necesitamos para que el capitalismo funcione 
también éticamente. Si los agentes del sistema capita- 
lista toman sus decisiones económicas eligiendo las 



alternativas en función no exclusivamente del valor 
económico inmediato sino teniendo en cuenta, ade- 
más y sobre todo, el impacto que estas alternativas 
producen en el interior -en el valor- de la persona, 
tanto del propio decisor como de los demás; es decir, 
en pocas palabras, si, conducidos por la prudencia, 
viven en sus actuaciones todas las virtudes morales, 
entre las cuales está, desde luego, la justicia, enton- 
ces el sistema de mercado, gracias al efecto del 
núcleo invariante de las leyes económicas, conducirá 
a resultados que serán, económica y éticamente, los 
mejores posibles. 



Bibliografía 

Polo, Leonardo 

1991 Quién es el hombre. Madrid: Rialp. 



La libertad significa la responsabilidad. Por eso es que la 
mayoría de los hombres la temen. 



Bernard Shaw 



Los precios subirán más y más porque pienso que seguiremos 
viviendo como hemos vivido hasta ahora, es decir, por encima de 

los medios con que contamos. 

Rene Maury 






EDUARDO MAYORA ALVARADO 1 



Discurso a los graduados 2 



Queridos graduados 

Para mí constituye un especia] privilegio dirigirles en 
esta ocasión unas palabras de despedida, como estu- 
diantes, y de bienvenida, como graduados de esta 
Universidad. Me ha parecido apropiado hacerlo en 
torno a una idea o pensamiento de un filósofo de la 
Antigüedad. Se trata de Epictetus, quien nació hacia 
el año 55 de nuestra era, probablemente en Hierápo- 
lis, en la región de Frigia, lo que actualmente es Tur- 
quía. Era un filósofo asociado con los estoicos y 
recordado por el tono religioso de sus enseñanzas. 
Nació esclavo, pero alcanzó después su libertad y por 
esa razón me llama poderosamente la atención que se 
le atribuya haber dicho lo siguiente: 'sólo los que tienen 
educación son libres 1 . 

Esta proposición enlaza dos elementos: 'la educa- 
ción', como condición; con el 'ser libre', como 
efecto. Podría objetarse por alguno que hay personas 
que podrían considerarse incluso eruditas y que, sin 
embargo, no son libres. Pero realmente Epictetus no 
afirmó que 'todos' los que tienen educación son 
libres, sino que lo son 'sólo' los que tienen educa- 
ción. Por consiguiente lo que, en sentido contrario, 
implica este pensamiento es que la ignorancia le 
impide al ser humano, ser libre. 

Evidentemente, la relación que se establece por 
Epictetus entre la educación y la libertad se refiere al 
espíritu humano, al interior de la persona, y no a la 
libertad política, o la libertad bajo la ley, por ejem- 
plo, que tienen por objeto relaciones externas de la 



persona. Lo que para mí significa ese interesante 
pensamiento es que, para que el espíritu del ser 
humano pueda expresarse sin ataduras, para que 
pueda ir sin restricciones en búsqueda de la verdad, 
de la felicidad, de la bondad, la educación es condi- 
ción necesaria. 

Pero, ¿podría esto predicarse de cualquier clase de 
educación? Dudosamente. Primero, porque para 
Epictetus la verdadera educación consiste en recono- 
cer que sólo hay una cosa que le pertenece total- 
mente al individuo: su voluntad, su propósito. 
Segundo, porque la educación 'para la práctica', por 
así llamarla, pasa más por el ingenio y la destreza, 
que por el espíritu humano. La educación para la 
práctica no se ocupa de las causas últimas. 

Esto de manera alguna significa que la educación 
para la práctica no sea valiosa e importante, sino que 
es otra especie de educación la que Epictetus 
entiende como condición para ser libre. Es la educa- 
ción cuyo objeto es el hombre mismo, su esencia, su 
origen y su fin; sus aspiraciones más sublimes y tam- 
bién sus virtudes y sus vicios. 

La educación para la práctica nos sitúa, para usar 
una expresión común, 'con los pies sobre l.i tierra'; la 
educación sobre el hombre nos eleva a las nubes \ 
allí, en cuanto comienza la búsqueda de la Verdad 
vamos siendo, poco a poco, más libres. 

Por eso en esta nuestra querida Universidad Fran- 
cisco Marroquín, conformada por casi todas las 
facultades profesionales, que nos preparan precisa 
mente para el ejercicio de las respectivas carreras. 



1 Abogado y Notario. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 

2 Discurso pronunciado el 8 de noviembre de 1997, día de las graduaciones generales en la Universidad Francisco Marroquín, oca 

sión en la que se le otorgó el título de Doctor en Derecho. 



166 Filosofía 



nuestra formación va más allá de ese punto para brin- 
darnos, hasta donde es posible, la educación capaz 
de liberar el espíritu. De ahí que los médicos, los 
abogados, los odontólogos, los economistas y admi- 
nistradores, los arquitectos e ingenieros de esta Uni- 
versidad seamos expuestos a la filosofía social, al 
pensamiento político, al pensamiento económico y 
otras áreas del saber especulativo. 
Me atrevo a afirmar que muchos de Uds. no se per- 
catan en este momento de la repercusión que todo 
ello tendrá en sus vidas, al igual que me animo a pre- 
conizar que no pasará mucho tiempo antes de que 
descubran el valor que tiene la búsqueda de la Ver- 
dad, que, parafraseando los Santos Evangelios, nos 
hace libres. 

En ese mismo orden de ideas, veinte siglos des- 
pués, Linda Reader escribía en uno de los últimos 
números de la revista Tfje Freeman, que desde Aris- 
tóteles hasta la modernidad, la educación liberal ha 
sido uno de los fundamentos principales del orden 
civilizado de Occidente; tal educación apunta a culti- 
var la mente dispuesta a la búsqueda de la verdad. La 
especialización profesional fue concebida -agrega 
Reader- como una expansión, no un sustituto de la 



asimilación de la cultura, además de que siempre fue- 
ron la comprensión de sí mismo, el carácter y la 
orientación existencial que brotan de la educación 
libera], lo que se tuvo como su natural retribución. 

Pero no es mi propósito convertir estas palabras 
en una aburrida conferencia. He querido tan sólo 
compartir con ustedes algunas ideas que, en mi opi- 
nión, justifican el amor por la libertad, por su estudio 
y enseñanza, que aquí se profesan. He querido tam- 
bién dejarles la inquietud de que, en adelante, en 
orden a ser más libres, debemos seguir creciendo en 
esa educación que desencadena la inmensa potencia- 
lidad del espíritu humano. 

Cuántos padres y madres de familia; esposas y 
esposos; hijos y amigos habrá aquí esta mañana rebo- 
santes de alegría por lo que significa esta graduación 
solemne para cada uno y para todos, y qué alegría 
también para todos quienes hacen cabeza en esta 
Institución, porque ven salir al mundo, para espar- 
cirse por doquier tantas buenas semillas para sembrar 
el suelo de Guatemala de progreso y esperanza. Mis 
más emotivas felicitaciones para todos y mis votos 
por un futuro pródigo de esfuerzos fructíferos. 

Muchas gracias. 



La libertad es la escuela de la inteligencia 

Godwin 



CARLOS H. RIVERA CARRILLO 



De Descartes a Popper 



I Desde hace varios años me encuentro muy entusiasmado 
con el método científico propuesto por Karl Popper en 
su obra Conjeturas y Refutaciones, en la cual sin duda, su 
mayor aporte consiste en brindar el mejor criterio de cali- 
ficación que hasta la fecha exista de 'ciencia' o 'trabajo 
científico' de cualquier obra del pensamiento humano, lo 
que de paso logró liberamos del 'Historicismo' y otras 
teorías ahora acertadamente llamadas 'pseudociencias'. 
Todo ello a través del denominado 'falsacionismo', que 
i avanzando un paso adelante del Verificacionismo' y 
tomando como una de sus bases el concepto de verdad 
i de 'Tarski', afirma que el hombre conoce incialmente por 
sus sentidos, pero que luego se da cuenta que en muchas 
ocasiones los sentidos le engañan y así descubre Verda- 
I des' que no coinciden con lo que percibe por medio de 
los sentidos, verbigracia cuando el sentido de la vista nos 
indica al observar una vara hundida en un vaso de agua 
que dicha vara está torcida, cuando todos sabemos que 
esa apreciación es sólo un efecto visual pero que la reali- 
dad es distinta y la Verdad' es que la vara es recta, 
i Afirma que estas verdades no son absolutas, permanen- 
tes e inmutables, sino sólo 'verdades transitorias', que 
si bien es cierto explican uno o varios fenómenos, pue- 
den ser sustituidas por 'nuevas verdades' o nuevas teo- 
rías aceptadas como verdad, cuya característica será 
tener un mayor poder explicativo y mejor 'testabilidad', 
y que podrá o no incluir la verdad anterior; ello implica 
I que sólo tendrá validez si esta nueva verdad es suscep- 
tible de ser falseada, pues esta cualidad es la que permite 
descalificar cualquier teoría como pseudocientífica, 
porque cuando no admite prueba o posibilidad de 
hacerse un 'test', se evidencia que dicha teoría no tiene 
carácter científico. 



Así Popper modificó el esquema del método cien- 
tífico que terminaba en la verificación de la hipótesis 
planteada, cambiando por la momentánea no falsea- 
ción, o imposibilidad coyuntural de refutación de 
dicha hipótesis, lo que conlleva a utilizar la teoría no 
falseada (en cierta forma verificada), como verdad 
temporal y como medio explicativo de diversos fenó- 
menos, cerrando la brecha entre las ciencias duras 
(hard science) y las ciencias humanas, ya que al no 
reconocer verdades inmutables en la naturaleza, en 
nada diferencia las teorías de una y otra ciencia, posi- 
blitando la aplicación de dicho método sin ningún 
cuestionamiento en las ciencias humanas, extremo de 
especial interés para el autor. De tales pensamientos 
se puede aprender en su obra La Miseria del Histori- 
cismo y su obra cumbre La Sociedad Abierta v sus 
Enemigos. 

Lo curioso es que dicho filósofo, que pertenece a 
este siglo y que se ubica a la vanguardia de la ciencia 
redefiniendo su contenido, tiene de cierta forma la 
misma idea que hace muchos años tuvo Renato Des- 
cartes y dejó plasmada en su obra El Discurso del 
Método, la que dio pie al Racionalismo de donde se 
derivó por sus seguidores el llamado 'Racionalismo 
ingenuo', cuya relación y divergencia con la 
corriente 'Empirista', ni el propio Inmanuel Kant 
logró descifrar en su Crítica de la Razón Pura v 
Práctica. 

Descartes, el fisiólogo filósofo, encendió una 
antorcha, en la más oscura noche, al plantear su 
'duda metódica' fuera de la experiencia material, 
resultando esa 'conjetura' tempranera el chispazo 
que iluminó muchas mentes y confundió otras tan- 



1 Agogado y Notario. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquin. 



168 Filosofía 



tas; pues ese olfato, sexto sentido o como diría Pop- 
per 'conjetura'' de que la verdad podría no estar en 
este mundo, que la razón podría superar la experien- 
cia sensible, ese cogito crgo sum, que en su momento 
histórico hizo errar el camino conduciéndonos hacia 
el constructivismo, permitió también que el hombre 
se aventurara más allá de lo que está a su alcance 
material v conociera de realidades que no están en 
este mundo perceptible; teorizando creadoramente 
sobre extremos que hoy tenemos por ciertos, y que 
hoy permiten que el mundo se desarrolle y progrese 
a estos niveles de tecnología otrora insospechados, 
todo por motivo de teorías sobre verdades no per- 
ceptibles por los sentidos, como la teoría de la relati- 
vidad, la teoría de la expansión y contracción del 
Universo, la apreciación de que el tiempo es sólo la 



forma secuencial en que los eres humanos podemos 
percibir la realidad, en otros. 

Descartes no es padre del 'Racionalismo ingenuo' 
ni tampoco del 'crítico' que hoy está en la vanguar- 
dia, es solamente padre del Racionalismo sin apelli- 
dos. El hombre que hablaba con los muertos (a 
través de la lectura) y que se sentía extranjero en su 
propia tierra (por razón de tanto viajar) resulta ser el 
punto de partida de una nueva era, y como muchos 
otros grandes hombres en la Historia, le dio una 
visión diferente al mundo, siendo uno más de cuyo 
esfuerzo logramos el beneficio de ver televisión, 
escuchar la reproducción de música en un formato 
electrónico o digital, hablar por teléfono celular, 
navegar por las autopistas de la información v, en 
general, gozar del mundo como es hoy. 



No puede establecerse el reinado de la libertad sin el 
de las costumbres ni fundar sin las creencias. 



Tocqueville 



Sección Estudiantil 



ANA LILIAN YON BOSQUE 



La regulación de los procedimientos previos de solución de 
conflictos colectivos económico-sociales de trabajo y del 
arbitraje en nuestra legislación laboral 



Sumario 

Introducción 

1 Procedimientos previos de solución de conflictos 

1 . 1 Vía directa o arreglo directo 

1 .2 Conciliación o fase conciliatoria 

1.3 Declaración de la huelga o del paro 

2 El arbitraje laboral 

2 . 1 Casos en que procede el arbitraje en materia laboral 

2.2 Comparecencia de las partes 

2.3 El tribunal arbitral 

2.4 Procedimiento del arbitraje laboral 

2.5 Recursos admisibles contra el laudo arbitral 

3 Los trabajadores del Estado 

3.1 Procedimiento para ejercer el derecho de huelga 

4 La práctica del arbitraje laboral en nuestro medio 

i Introducción 

Comúnmente se conoce al arbitraje como un método 

alterno de solución de conflictos, esto significa que es 

una alternativa extrajudicial que tiene como uno de 

sus fines primordiales el descongestionamiento de los 

Tribunales de Justicia. En materia laboral, el arbitraje 

| es visto como un método de solución pacífica de los 

¡conflictos colectivos de trabajo de carácter econó- 

} mico-social. Conflictos que surgen al alterarse las con- 

. diciones laborales en los distintos centros de trabajo y 

¡ que no pueden ser resueltos por las propias partes. 

El arbitraje en materia laboral es un procedi- 
miento por el cual cierta clase de controversias, 
como son los conflictos colectivos de intereses y con- 
flictos jurídicos íntimamente relacionados con éstos, 
se someten, ya sea por voluntad de las partes o de la 
ley, al conocimiento y decisión de un tercero. 



Según el artículo 293 del Código de Trabajo, la 
finalidad esencial del Tribunal Arbitral es mantener un 
justo equilibrio entre los diversos factores de la pro- 
ducción, armonizando los derechos del capital y del 
trabajo. Nuestra legislación laboral otorga al Tribunal 
Arbitral plena jurisdicción, es decir, la facultad de pro- 
ferir un laudo arbitral sin que éste tenga que ser per- 
feccionado por homologación o el exequátur. Sin 
embargo, esta jurisdicción se ve limitada debido a que 
mientras los arbitros pueden conocer de los conflictos 
colectivos que surjan, recibir y producir pruebas, y 
dictar al final el laudo correspondiente, no se les da la 
facultad para ejecutar lo juzgado. La función que des- 
empeñan nuestros tribunales es "contractual", esto 
quiere decir que se limita la decisión y los efectos del 
arbitraje a un vínculo privado, no dándole el carácter 
de juez a los arbitros, ni de proceso a la controversia. 

En el presente trabajo haremos un recorrido por 
los procedimientos previos de solución de conflictos 
colectivos económico-sociales de trabajo, conclu- 
yendo con un análisis del arbitraje en materia laboral, 
siendo éste la última vía que establece nuestro orde- 
namiento jurídico para dichos procedimientos. 



1 Procedimientos previos de solución 
de conflictos 

1.1 Vía directa o arreglo directo 

Cuando surge un conflicto de carácter económico- 
social, el arreglo directo es la primera fase a la que 
deben recurrir las partes. 



1 Estudiante de la carrera de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 



172 Sección Estudiantil 



Siempre se debe agotar la vía directa, cuando se 
trate de un pacto colectivo de trabajo o cuando el 
pliego de peticiones conlleve condiciones generales 
de trabajo dentro de la empresa. 

En esta fase los trabajadores pueden estar repre- 
sentados por: 

a) Dirigentes del sindicato correspondiente, quienes 
deben estar representados por tres delegados 
designados en asamblea general; o 

b) Por un consejo o comité cid hoc. 

La parte patronal suele estar representada por sus 
apoderados o mandatarios, pudiendo también actuar 
ellos por sí mismos sin necesidad de los últimos. 

Normalmente el comité ad hoc y el patrono, sin 
intervención de alguna autoridad o de amigables 
componedores, plantean sus distintas posiciones y 
dialogan entre sí para encontrar una solución que se 
adecué a las distintas posturas de las partes. 

Al final del diálogo se pueden dar dos situaciones: 

a) Que las partes lleguen a un convenio al cual la ley 
le llama "arreglo directo". Dicho convenio se con- 
signa en un acta, la cual debe ir firmada por ambas 
partes, conservando cada parte un ejemplar del 
mismo y debiéndose enviar una copia a la Inspec- 
ción General de Trabajo, a efecto de garantizar el 
cumplimiento del arreglo; o 

b) Que no se llegue a un arreglo por lo que se conti- 
nua con la conciliación. 

1.2 Conciliación o fase conciliatoria 

Agotada la \ía directa y fracasado todo tipo de arreglo 
entre las partes, los trabajadores o el patrono pueden 
plantear un pliego de peticiones, con lo cual se da ini- 
cio a la fase conciliatoria. 

En el pliego de peticiones se señalan todas las pre- 
tensiones de la parte actora, con el fin de que el Tri- 
bunal de Conciliación, una vez constituido, conozca 
todas las causales del conflicto, para así proponer sus 
recomendaciones, las cuales pueden ser aceptadas o 
rechazadas por las partes. 

Los Tribunales de Conciliación y Arbitraje conocen 
en primera instancia y se integran con el Juez de Tra- 
bajo y Previsión Social que lo preside, un representante 
titular de los trabajadores y tres suplentes; y un repre- 
sentante titular de los empleadores y tres suplentes. 
Estos cargos de\ienen públicos y obligatorios. El 
Secretario del Juzgado de Trabajo y Previsión Social, 



I 
cuyo Juez preside el Tribunal, lo es a la vez de éste 
también permanentemente. Debido a la naturaleza de 
sus funciones, el cargo de presidente es permanente, 
mientras que los demás ejercen el cargo por un año, el 
cual queda comprendido de enero a diciembre de cada 
año. Sin embargo, los representantes deben seguir 
cumpliendo las responsabilidades propias de sus cargos 
hasta que los nuevos sustitutos tomen posesión, 
pudiendo en cualquier caso, renunciar ante la Corte 
Suprema de Justicia si han cumplido ya su período. 

Los Tribunales de Conciliación y Arbitraje funcio- 
nan permanentemente y se establecen en cada juz- 
gado que por designación de la Corte Suprema de 
Justicia conoce en materia laboral. Cuando es nece- 
sario integrar el tribunal, el presidente del mismo 
convoca a los representantes de los trabajadores y 
patronos. Los suplentes son llamados en el mismo 
orden que fueron electos o designados. 

El Juez, así como los miembros que integran los Tri- 
bunales de Conciliación y Arbitraje, devengan en con- 
cepto de dietas las sumas que decide la Corte Suprema 
de Justicia. Dicha suma se debe incluir anualmente en 
el presupuesto de la Corte Suprema de Justicia, así 
como los recursos suficientes para ello o gestionar con- 
forme a la ley las transferencias necesarias para dicho fin. 
La proposición a la Corte Suprema de Justicia de 
los representantes de los trabajadores y empleadores 
por las organizaciones respectivas se debe hacer a más 
tardar el último día hábil del mes de noviembre del 
cada año. Una vez hechas las proposiciones, la Corte 
Suprema de Justicia califica dentro de los quince días 
siguientes si los candidatos a ser nombrados reúnen o 
no las calidades que la ley exige. La Corte queda facul-ij 
tada para designar libremente como integrantes de 
una u otra parte a las personas que satisfacen los requi- 
sitos de ley, en el caso que los candidatos no presenten 
las calidades necesarias o que no se complete el 
número que cada parte debe proponer. 

Una vez hecha la designación, la lista con la 
nombres de quienes resultan nombrados se remite a 
los Juzgados de Trabajo y Previsión Social y se 
publica en el Diario Oficial y en otros medios de 
comunicación social, así como en el Colegio de Abo- 
gados y Notarios de guatemala. 

Cuando el Tribunal de Conciliación emite su- 
recomendaciones, pueden ocurrir dos situaciones: 
a) Que ambas partes acepten las propuestas. Si est< 
sucede, concluye el conflicto. Se firma un acta, 1: 



La regulación de los procedimientos previos 173 






cual contiene el "Convenio Conciliatorio", el cual 
es de cumplimiento obligatorio para ambas partes. 
Con la existencia del convenio, las partes no pueden 
volver a plantear un conflicto con las mismas carac- 
terísticas que tenía el conflicto anterior. El plazo de 
validez del mismo no puede ser menor de un año. 
La ley no establece el plazo máximo de duración de 
dicho convenio, pero sostengo que no puede ser 
mayor de tres años, por aplicación análoga del plazo 
de duración del pacto colectivo de trabajo; o 

b) Que no se llegue a un arreglo, por lo que las par- 
tes están facultadas para acudir a un arbitraje. En 
este caso, cualquiera de las partes puede pedir la 
declaratoria de legalidad o ilegalidad de la huelga 
o del paro. 
Para poderse declarar la legalidad de la huelga se 

debe cumplir con los siguientes requisitos: 

a) Que sea congruente, pacífica y que tenga el pro- 
pósito de mejorar o defender frente al patrono los 
intereses económicos que sean propios de los tra- 
bajadores y comunes a dicho grupo; 

b) Debe haberse agotado los procedimientos de con- 
ciliación; y 

c) Los trabajadores deben constituir por lo menos las 
dos terceras partes de las personas que trabajan en 
la respectiva empresa o centro de producción y 
que hayan iniciado su relación laboral con antela- 
ción al momento de plantearse el conflicto colec- 
tivo de carácter económico-social. 

Esto se hace por medio de un recuento de huelga 
que el Juez comisiona a la Inspección General de Tra- 
bajo para que lo realice. Creo que dicho recuento lo 
debería realizar un oficial del Juzgado y no la Inspec- 
ción por la posible parcialidad que podría darse. 

Una vez cumplidos dichos requisitos, los trabaja- 
dores proceden a "estallar la huelga" dentro de un 
plazo de veinte días la cual no tiene establecido un 
plazo máximo de duración. 

La huelga puede constituir en muchos casos, un 
elemento de presión ante el cual el patrono se ve obli- 
gado a celebrar un arreglo para dar fin al conflicto, en 
cuyo caso nos encontramos frente a otra forma de 
extinción de un conflicto colectivo de trabajo. 

1.3 Declaración de la huelga o del paro 

Los delegados de las partes, con la declaratoria de la 
huelga o del paro, pueden pedirle al Juez de Trabajo 



respectivo que se pronuncie sobre la justicia o injusti- 
cia del movimiento. 

Según el Código de Trabajo, es justa la huelga 
cuando los hechos que la motivan son imputables al 
patrono por incumplimiento de los contratos indivi- 
duales o colectivos de trabajo o del pacto colectivo 
de condiciones de trabajo, así como por la negativa 
injustificada a celebrar un pacto colectivo u otorgar 
las mejoras económicas que los trabajadores pidan y 
que el patrono esté en posibilidades de conceder. Es 
injusta la huelga cuando no concurre ninguno de los 
motivos anteriores. 

Paro justo es aquél cuyos motivos son imputables 
a los trabajadores; e injusto, cuando son imputables 
al patrono. 

El Juez, luego de analizar los elementos probato- 
rios que tiene a su alcance, procede a emitir un auto 
declarando justa o injusta la huelga o el paro. 

Si la huelga es declarada legal, es decir que efecti- 
vamente cumple con todos los requisitos, el Juez 
indica el término dentro del cual los trabajadores 
deben reanudar sus labores; las prestaciones que el 
patrono debe conceder o incrementar; así como si el 
patrono debe pagar los salarios de los trabajadores 
durante el término que hayan holgado. Si el patrono 
se niega a otorgar las prestaciones anteriores, el Juez 
tiene la facultad de autorizar a los trabajadores para 
seguir holgando. 

Si por el contrario, la huelga es declarada injusta, 
se hacen los pronunciamientos indicados en el 
párrafo anterior, con las variantes lógicas de que no 
se concederán nuevas prestaciones, ni se incremen- 
tarán las existentes, así como el no pago de los 
salarios por el tiempo holgado. En este caso, el 
Juez puede autorizar al patrono para despedir a los 
trabajadores que hayan holgado sin responsabili- 
dad de su parte. De igual forma procede el Juez en 
el caso del pronunciamiento de la legalidad del 
paro. 

El conflicto colectivo que ha llegado hasta aquí, 
llega a su fin con el pronunciamiento de legalidad o 
ilegalidad de la huelga o el paro. 

2 El arbitraje laboral 

El arbitraje es la última vía de las establecidas en mus 
tro ordenamiento jurídico laboral para la solución de 



174 Sección Estudiantil 



los conflictos colectivos de trabajo de naturaleza eco- 
nómico social. 

2.1 Casos en que procede el arbitraje en materia laboral 

El arbitraje procede en los siguientes casos: 

* Potestativamente: 

a) Cuando las partes así lo acuerdan, antes o inme- 
diatamente después del trámite de conciliación; 

y 

b) Cuando las partes así lo convienen, una vez se 
hayan idoa la huelga o al paro, declarados de 
legales. 

* Obligatoriamente: 

a) En los casos en que, una vez calificados como 
legales la huelga o el paro, transcurre el plazo de 
veinte días sin que se hayan realizado; 

b) Cuando los trabajadores involucrados son cam- 
pesinos y se este en tiempo de cosecha, salvo 
que se trate de cultivos cuyos frutos o cosechas 
se recolecten durante todo el año, o que la falta 
de recolección no deteriore los productos; y 
cuando los trabajadores involucrados son 
empleados de empresas o servicios públicos, así 
declarados en la Ley de Sindicalización y Regu- 
lación de la Huelga de los Trabajadores del 
Estado y sus reformas (Decreto 71-86 y 
Decreto 35-96) o por el Organismo Ejecutivo; 
o bien se encuentre en vigor la Ley de Orden 
Público; y 

c) En el caso de que solicitada la calificación de 
legalidad o ilegalidad de la huelga, una vez ago- 
tado el trámite de la conciliación, los trabajado- 
res no constituyen las dos terceras partes de las 
personas que trabajan en la empresa o el centro 
de trabajo; y siempre que el número de trabaja- 
dores que apoyen el conflicto constituya por lo 
menos la mayoría absoluta del total de emplea- 
dos que trabajen en la empresa o centros de 
labores de que se trate. 

2.2 Comparecencia de las partes 



b) Compañeros de labores, si se trata de trabajadores; y 

c) Sus directores, gerentes o empleados superiores, 
con poder suficiente, si se trata de personas jurídi- 
cas emplazadas como el patrono. 

En todo caso, los comparecientes deben acreditar 
su calidad. 

La representación de cada una de las partes se 
otorga a tres delegados, a quienes debe conferírseles 
facultades suficientes para firmar cualquier arreglo. 

2.3 El Tribunal Arbitral 

La legislación laboral confiere a los Tribunales de 
Arbitraje amplias facultades para emitir un laudo arbi- 
tral, sin necesidad de que se perfeccione mediante el 
exequátur u otro acto de homologación. 

Los Tribunales Arbitrales están investidos de juris- 
dicción, pues pueden dictar sentencia por sí mismos. 
Sin embargo, esta jurisdicción se ve limitada como ya 
dijimos anteriormente, ya que si bien los arbitros 
pueden conocer de los conflictos colectivos, recibir y 
producir pruebas, investigar y decidir mediante el 
laudo una controversia, no tienen la facultad necesa- 
ria para ejecutar lo juzgado, facultad que sólo gozan 
los Tribunales de Trabajo. 

El acuerdo número 18-97 de la Corte Suprema 
de Justicia establece en su artículo primero que se 
establecen zonas económicas para el conocimiento 
de los conflictos colectivos de carácter económico- 
social, las que serán atendidas por Tribunales de 
Conciliación y Arbitraje permanentes. Al Departa- 
mento de Guatemala le corresponde la zona econó- 
mica número uno. 

Los Tribunales Arbitrales se integran de la misma 
manera que los Tribunales de Conciliación. 

La diferencia básica entre los Tribunales de Con- 
ciliación y los Tribunales Arbitrales radica en que 
mientras aquéllos proponen a las partes un pliego de 
recomendaciones, que pueden ser o no ser acepta- 
das, los Tribunales Arbitrales emiten un laudo el cual 
es de cumplimiento forzoso por el término estipu- 
lado en el mismo. 



Las partes deben comparecer ante los Tribunales de 2.4 Procedimiento del arbitraje laboral 
Arbitraje v con asesoría de abogado, personalmente o 

ser representadas por: De no haber excusas o recusaciones, el Tribunal Arbi- 

a) Parientes dentro de los grados de ley, o abogados, tral se declarara competente para conocer del caso 

si se trata de patronos individuales; planteado dictando una resolución. 



La regulación de los procedimientos previos 



175 



En esta resolución se señala día y hora para que las 
delegaciones de los trabajadores y del patrono, com- 
parezcan a ser oídas en relación con los puntos que 
dieron origen al conflicto y sea necesario aclarar, 
apercibiendo a ambas partes, que en caso de incom- 
parecencia injustificada, se les conducirá por medio 
de policía y se les impondrá una multa de 25 a 100 
quetzales, si se trata de la delegación de trabajadores, 

de 100 a 500 quetzales, si se trata de la delegación 
patronal. 

Una vez emitida la resolución, la ley fija un tér- 
mino de quince días a partir de la notificación de la 
misma para que el Tribunal recabe todos los elemen- 
tos de convicción que estime necesarios y emita el 
laudo arbitral. 

En la audiencia respectiva, el Tribunal puede 
hacerles preguntas a ambas partes sobre las preten- 
siones de cada una de ellas, pudiendo éstas proponer 
las pruebas que consideran pertinentes. Las pruebas 
que se estiman conducentes, deben producirse den- 
tro del plazo establecido. 

La oficiosidad de los Tribunales de Arbitraje es 
una de las características del procedimiento colectivo 
de trabajo, de lo contrario el trámite sería suma- 
mente lento. 

El Tribunal tiene la facultad de requerir de las auto- 
ridades y comisiones técnicas-estatales y de las institu- 
ciones y personas relacionadas con el conflicto, la 
contestación de los cuestionarios que les formulen 
con relación al negocio de que conozcan. 

Todas las diligencias realizadas deben constar por 
escrito. 

El Tribunal de Arbitraje tiene los más amplios 
poderes de dirección e iniciativa para el diligencia- 
miento y producción de pruebas. 

Una vez vencido el término de 1 5 días, el tribunal 
procede a verificar la valoración de las pruebas recibi- 

1 das, según su "leal saber y entender", lo que quiere 
i decir que no se sujetan en cuanto al fondo del asunto 
i a una norma legal, debiendo siempre y cuando, res- 
■ petar las normas procesales contenidas en la ley o las 
i que fijan las partes de mutuo acuerdo. 

La discrecionalidad que la ley le otorga al tribunal 
en cuanto a la valoración de las pruebas, se justifica 
en que los miembros del tribunal no son abogados. 
Por lo que se les deja en libertad de apreciar la 
prueba según sus propios conocimientos y sin suje- 
ción a las reglas rígidas del Derecho común. 



Una vez agotado el procedimiento, se fija un día 
para emitir el laudo, correspondiéndole al tribunal 
deliberar y votar en forma secreta sobre los puntos 
controvertidos. El laudo debe emitirse por mayoría, en 
caso que los arbitros no tengan un criterio uniforme. 

Por tratarse de una actividad jurisdiccional el laudo 
que profiere el Tribunal Arbitral, tiene carácter de una 
sentencia colectiva en cuanto a su contenido, pues 
resuelve puntos sobre los cuales no fue posible ponerse 
de acuerdo en la negociación colectiva directa o en la 
fase de la conciliación judicial anterior. 

Por su contenido eminentemente normativo y 
constitutivo de derechos, el laudo no se limita a una 
aplicación o interpretación de normas jurídicas pre- 
existentes, sino que crea normas nuevas. Su ámbito 
de validez personal se extiende a todos los trabajado- 
res actuales y futuros de la empresa o centros de tra- 
bajo involucrados en el conflicto. 

El laudo resuelve por separado las peticiones de 
derecho de las que importan reivindicaciones econó- 
micas o sociales. 

El Tribunal Arbitral puede resolver con toda liber- 
tad y en conciencia, negando o accediendo, total o 
parcialmente, a lo pedido y aún concediendo cosas 
distintas de las solicitadas (extra petita), así como 
puede resolver sobre puntos diferentes de los someti- 
dos a su conocimiento [ultra petita). Siendo esto 
una clara excepción al principio de que el juez no 
puede resolver más allá de lo pedido. 

El laudo debe dejar constancia de cuáles han sido 
las causas principales que han dado origen al con- 
flicto, las recomendaciones debidas para subsanarlas, 
evitando así controversias similares en el futuro, 
como también las omisiones o defectos que se noten 
en la ley o en los reglamentos aplicables. 

El fallo arbitral es de cumplimiento forzoso para 
las partes por el plazo que él determina, no pudiendo 
ser menor de un año. 

Una vez dictado el laudo, el Tribunal Arbitral se 
desintegra. 

De todo fallo arbitral se debe enviar una copia 
autorizada a la Inspección General de Trabajo. 

2.5 Recursos admisibles contra el latido arbitral 

Durante la tramitación del arbitraje no se admite la 
interposición de recursos. Sin embargo, el único 
recurso que cabe contra el laudo es el de apelación 



176 Sección Estudiantil 



Es lamentable que el Código de Trabajo rompa en 
segunda instancia con los principios y procedimien- 
tos que establece para el arbitraje en primera instan- 
cia, con respecto a la interposición de recursos. 

2.5.1 Apelación 

El término para interponer el recurso de apelación es 
de tres días. Una vez se otorga el recurso, se remiten 
los autos a la sala jurisdiccional respectiva, la que se 
constituye en Tribunal Arbitral. 

El código no establece la integración del tribunal de 
apelaciones con la participación de representantes de 
los empleados y de los trabajadores, sino que se consti- 
tuve un tribunal colegiado integrado por los magistra- 
dos de las Salas de Apelaciones. Estos magistrados ya 
no analizan los casos y las pruebas producidas con un 
sentido informal y según sus criterios personales, sino 
que aplican un criterio eminentemente jurídico. 

Recibido el expediente por la Sala, debe dictar 
sentencia definitiva dentro de los siete días siguientes 
posteriores al recibo del mismo. 

El Tribunal puede recabar alguna prueba para 
mejor fallar, lo cual debe evacuarse antes de diez días. 

Una vez firme el fallo de segunda instancia, se da 
por concluido en forma definitiva el conflicto. La 
ejecución del laudo corre a cargo del juez que cono- 
ció el conflicto en primera instancia del arbitraje. 

El laudo produce los efectos diversos de la cosa 
juzgada; es decir, efectos definitivos en relación a los 
puntos de derecho resueltos y efectos temporales en 
cuanto a los puntos de hecho. 

Contra el fallo de la Sala de Apelaciones de Tra- 
bajo y Previsión Social, caben los recursos de aclara- 
ción y ampliación. 

* Aclaración 

El recurso de aclaración debe interponerse dentro de 
24 horas de notificado, siempre y cuando los térmi- 
nos de la sentencia sean oscuros, ambiguos o contra- 
dictorios. 

* Ampliación 

Se puede interponer este recurso dentro de 24 horas 
de notificado, cuando la sentencia haya omitido resol- 
ver algún punto de los pedidos. 



3 Los trabajadores del Estado 

Los trabajadores del Estado son parte de la clase tra- 
bajadora en general. Ellos se rigen por los preceptos 
de la Ley de Sindicalización y Regulación de la 
Huelga de los Trabajadores del Estado, Decreto 
número 71-86 y su reforma el Decreto número 35- 
96; y por el Códijjo de Trabajo en lo que no estipula 
dicha ley. 

Dicha ley establece que los trabajadores del 
Estado y sus entidades descentralizadas y autónomas 
pueden ejercer sus derechos de libre sindicalización y 
huelga, con excepción de las fuerzas armadas y de la 
policía. 

Los Tribunales de Trabajo y Previsión Social de la 
zona económica donde tienen los trabajadores su 
principal centro de ejecución de labores, son los 
competentes para conocer de los conflictos colecti- 
vos de carácter económico-social. Ahora bien, si se 
trata de un conflicto de los trabajadores del Orga- 
nismo Judicial, conocen en primera instancia las 
Salas de Apelaciones de Trabajo y Previsión Social, y 
en segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia. 

El Estado debe formular las listas respectivas de 
las personas que integran los Tribunales de Concilia- 
ción y Arbitraje, en enero de cada año por medio del 
Procurador General de la Nación. 

3.1 Procedimiento para ejercer el derecho de huelga en 
el caso de los trabajadores del Estado 

3.1.1 Vía directa 

Para tratar conciliatoriamente pactos o convenios co- 
lectivos de condiciones de trabajo entre las partes, la 
vía directa tiene carácter obligatorio y debe tener en 
cuenta para la respectiva solución, las posibilidades 
legales del Presupuesto General de Ingresos y Egresos 
del Estado y, si es el caso, el presupuesto de las enti- 
dades descentralizadas y autónomas. 

La vía directa se tiene por agotada, si dentro del 
plazo de treinta días de presentada la solicitud sir 
que se haya pactado una ampliación de este plaz< 
por las partes, no se ha llegado a un acuerdo satisfac 
torio para ambas. 

Para darle trámite al conflicto respectivo, debe com 
probarse que la vía directa fue efectivamente agotada 
Si se omite dicha comprobación, el Juez, de oficio 



La regulación de los procedimientos previos 1 77 



debe adoptar las medidas necesarias para comprobar 
tal extremo. 

Una vez que quedó comprobado que la vía directa 
fue agotada, el Juez resuelve dando trámite a la solici- 
tud y al pliego de peticiones respectivos. Se tiene por 
planteado el conflicto y desde ese momento ninguna 
de las partes puede tomar represalias contra la otra ni 
le puede impedir el ejercicio de sus derechos. 

No se toman como represalias los actos que disci- 
plinen infracciones laborales o impliquen el ejercicio 
de los derechos contenidos en la ley. Si un trabajador 
renuncia o es objeto de un despido indirecto imputa- 
ble al Estado, se da por concluida su relación laboral 
no siendo necesaria la autorización judicial. En estos 
casos tiene derecho el trabajador al reclamo de las 
prestaciones que por ley pudieran corresponderle. 

No se tienen como actos de represalia los siguientes: 

a) Cuando el trabajador incurre en causal de despido 
justificado; y 

b) En los casos en que la huelga es acordada y mante- 
nida de hecho, siempre que implique el abandono 
o suspensión de labores en forma colectiva, o 
afecte servicios públicos. 

Se entienden como servicios públicos los siguien- 
tes: los hospitales, centros y puestos de salud, así 
como los servicios de higiene y aseo públicos; el ser- 
vicio telefónico, de aeronavegación, el servicio tele- 
gráfico y el de correo; lo que se refiere a la administra- 
ción de justicia y sus instituciones auxiliares; el trans- 
porte público urbano y extraurbano, estatal o muni- 
cipal de todo tipo; los servicios de suministro de 
agua a la población y de producción, generación, 
transportación y distribución de energía eléctrica y 
de combustibles en general; y los servicios de seguri- 
dad pública. 

Son sujetos procesales, por parte del Estado, los 
funcionarios que ejercen la dirección de la entidad de 
que se trata; y por los trabajadores, el sindicato o 
comité ad boc. Pueden intervenir amigables compo- 
nedores, tanto sindicales como personas de las Ofici- 
nas de Servicio Civil o del Ministerio Público. 

3.1.2 Fase de conciliación 

Agotados los procedimientos de conciliación sin que 
se haya llegado a arreglo o convenio alguno entre las 
partes, la resolución de los conflictos colectivos de 
carácter económico-social en los que están involucra- 



dos los trabajadores que prestan servicios especiales, 
es obligatoriamente tramitado por la vía del arbitraje, 
según lo preceptuado por el Código de Trabajo. Si es 
este el caso, el Juez no tiene la obligación de pronun- 
ciarse sobre la legalidad de la huelga. 

Queda claramente establecido que los servicios 
esenciales en ningún caso deben ser afectados. 

Son sujetos procesales: 

a) Por parte del Estado, sus entidades descentralizadas 
y autónomas. La representación es ejercida por 
quien designe específicamente la autoridad máxima 
del Ministerio Público, pudiendo solicitarse una 
consulta al Ministerio de Finanzas Públicas, a la Ofi- 
cina de Servicio Civil y a la dependencia afectada. 

b) Por parte de los trabajadores, el sindicato o el 
comité ad hoc. 

En todo lo demás, se aplica supletoriamente el 
Código de Trabajo. 



4 La práctica del arbitraje laboral en nuestro 
medio 

Veo con preocupación que durante la vigencia del 
Código de Trabajo, esta vía ha sido poco utilizada para 
la solución de divergencias o conflictos laborales de 
intereses. 

La práctica del arbitraje en nuestro medio ha sido 
tan escasa, que hasta la fecha sólo se han proferido 
cinco laudos arbitrales. Lo que quiere decir que a los 
Tribunales de Arbitraje en materia laboral no se les 
da todo el uso para el que fueron creados. 

Esto se debe a distintos factores, siendo los más 
comunes: 

a) La mayoría de los conflictos planteados se solucio- 
nan por la vía directa, es decir con un convenio 
colectivo; 

b) Muchos de los conflictos colectivos llegan a un fin 
ante el Tribunal de Conciliación, antes o después 
de haber sido declarada una huelga; y 

c) Las distintas excusas presentadas por las personas 
que integran los Tribunales de Arbitraje. 

Una de las soluciones a la poca aplicabilidad del 
arbitraje en nuestro medio, sería la implementación 
de mecanismos cuyo fin sea la sustanciación del pro 
cedimiento arbitral en forma mucho más sencilla, 
logrando así el fin de cumplir con el objetivo primor- 
dial de una justicia pronta y efectiva. 



178 Sección Estudiantil 



Una vez concluido el recorrido por el camino de 
los distintos procedimientos previos de solución de 
conflictos colectivos de carácter económico-social de 
trabajo, teniendo como punto final el arbitraje, es 
necesario e imperativo hacer unas consideraciones al 
respecto: 

a) ¿Qué se entiende por "conflicto colectivo de carác- 
ter económico-social"? Es aquella serie de procedi- 
mientos con los cuales se busca la solución de 
conflictos que surgen entre los trabajadores y el 
empleador, en los que se discuten cuestiones econó- 
micas o sociales, que normalmente o la mayoría de 
veces versan sobre salarios, problemas de disciplina 
dentro de la empresa, transporte, farmacia, etc. 
Estos procedimientos son creados por ley, evi- 
tando con esto que las partes busquen otro tipo 
de soluciones o alternativas, como podría ser la 
renuncia del trabajador que no esta conforme con 
su salario, por dar un ejemplo. 

b) Siendo este tipo de asuntos los que se ponen al 
conocimiento o resolución del Tribunal Arbitral, 
me pregunto lo siguiente: ¿Será que esos procedi- 
mientos, incluyendo el arbitraje, son la vía más efi- 
caz para la resolución de este tipo de asuntos? ¿Será 
el arbitraje la vía adecuada para establecer salarios, es 



decir, un precio a la mano de obra, en las relaciones 
laborales? ¿Qué sucede con el derecho de libre dis- 
posición y libre contratación de las partes? ¿Será que 
la noción de lo que es el arbitraje, aplicado en el 
ámbito laboral, ha sido bien entendida? 
El arbitraje es un método alterno de solución de 
controversias. Lo que quiere decir que cuando 
surge un conflicto o disputa entre las partes en 
una relación jurídica contractual, es decir, que no 
se cumple con las disposiciones contractuales o 
surge una desaveniencia entre ellas, en lugar de 
irse por la vía judicial deciden, de mutuo acuerdo, 
recurrir al arbitraje. Esto se debe a las grandes ven- 
tajas que el arbitraje representa, siendo las más 
importante la eficiencia, rapidez, seguridad, 
imparcialidad, así como una solución pronta, justa 
y eficaz a los problemas. 
c) Luego de lo anteriormente considerado, con una 
visión clara del asunto y entendiendo la naturaleza 
jurídica del arbitraje, nos preguntamos nueva- 
mente: ¿Será el arbitraje la vía más conveniente 
para la resolución de conflictos colectivos de 
carácter económico-social? ¿Qué sucede con la 
contratación individual? ¿No debería recurrirse al 
arbitraje en la contratación individual? 



Sección Legislativa 



ORGANISMO LEGISLATIVO. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA 



Decreto Número 114-97: Ley del Organismo Ejecutivo 1 



El Congreso de la República de Guatemala 
CONSIDERANDO 

Que los Artículos 1 y 2 de la Constitución Política de 
la República establecen que "el Estado de Guatemala 
se organiza para proteger a las personas y a la familia; 
su fin supremo es la realización del bien común, 
siendo deber del Estado, además, garantizar a los 
habitantes de la República la vida, la libertad, la justi- 
cia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la 
persona"; 






CONSIDERANDO 



Que la Constitución Política de la República establece 
sus Disposiciones Transitorias y Finales, la obligación 
del Presidente de la República para que en ejercicio 
de su iniciativa de ley remita al Congreso de la Repú- 
blica el proyecto de Ley del Organismo Ejecutivo, a 
fin de modernizar y hacer más eficiente la administra- 
ción pública; 

CONSIDERANDO 

Que del último párrafo del Artículo 118 constitucio- 
nal se infiere que el Estado guatemalteco ha de regirse 
según el principio de subsidiariedad, según el cual el 
Estado no se arroga funciones que pueden ser ejecu- 
tadas por los ciudadanos individual o libremente aso- 
ciados; 

CONSIDERANDO 

Que de conformidad con el Artículo 140 de la Consti- 
tución Política de la República, el régimen de Gobierno 
del Estado de Guatemala es republicano, democrático 



y representativo y, que por consiguiente, es necesario 
que el ordenamiento jurídico propicie la participación 
ciudadana como aquel proceso por el cual los ciudada- 
nos se involucran en la toma de las decisiones sobre polí- 
ticas y acciones públicas y en la provisión de senicios de 
su interés, así como en la fiscalización ciudadana de la 
administración pública; 

CONSIDERANDO 

Que de conformidad con el Artículo 224 constitucio- 
nal la administración será descentralizada; entendién- 
dose por descentralización el proceso mediante el cual 
el Gobierno central delega la ejecución y el control 
administrativo de ciertas funciones a entes distintos de 
sí mismo o a sus entidades autónomas y descentrali- 
zadas, reteniendo las funciones reguladora, normativa 
y de financiamiento con carácter subsidiario y de con- 
trol; 

CONSIDERANDO 

Que la estructura del Organismo Ejecutivo ya no res- 
ponde adecuadamente a las exigencias de la población, 
situación que necesariamente debe ser replanteada, 
creando así la base de una nueva administración 
pública capaz de satisfacer las demandas del nuevo 
milenio, 

POR TANTO: 

En ejercicio de las atribuciones que le confiere la literal 
a) del Artículo 171 de la Constitución Política de la 
República, 

DECRETA: 



1 Publicada en el Diario de Centro América el 12 de diciembre de 1997. 



182 Sección legislativa 



La siguiente 

LEY DEL ORGANISMO EJECUTIVO 

CAPITULO I 
DISPOSICIONES GENERALES 

Articulo L- Ámbito de la Ley La presente ley desarrolla 
los preceptos constitucionales sobre la organización, atri- 
buciones y funcionamiento del Organismo Ejecutivo. 

Artículo 2.- Competencia del Organismo Ejecutivo. 
Dentro del marco de las funciones y atribuciones 
constitucionales y legales de los órganos que lo inte- 
gran, compete al Organismo Ejecutivo el ejercicio de 
la función administrativa y la formulación y ejecu- 
ción de las políticas de gobierno con las cuales deben 
coordinarse las entidades que forman parte de la 
administración descentralizada. 

Artículo 3.- Delegación. Las funciones de gestión 
administrativa y de ejecución y supervisión de la obra y 
servicios públicos podrá delegarse a terceras personas, 
comités, asociaciones o entidades, cuando el ejecutivo 
lo juzgare idóneo para lograr una mayor eficiencia y efi- 
cacia en el cumplimiento de sus funciones. La modali- 
dad, el ámbito material y el régimen de la delegación se 
establecerá por acuerdo gubernativo que deberá publi- 
carse en el Diario Oficial. No son delegables las funcio- 
nes normativa, reguladora y de financiación subsidiaria. 

Artículo 4.- Principios que rigen la función admi- 
nistrativa. El fin supremo del Estado es el bien 
común y las funciones del Organismo Ejecutivo han 
de ejercitarse en orden a su consecución y con arre- 
glo a los principios de solidaridad, subsidiariedad, 
transparencia, probidad, eficacia, eficiencia, descen- 
tralización y participación ciudadana. 

Artículo 5- Integración del Organismo Ejecutivo. 
El Organismo Ejecutivo se integra de los órganos 
que dispone la Constitución Política, la presente y 
demás leyes. Según su función, los mismos podrán 
ser deliberativos, consultivos, de contralor y ejecuti- 
vos, al igual que podrán confluir en un órgano admi- 
nistrativo más de uno de dichos atributos. 

Integran el Organismo Ejecutivo los Ministerios, 
Secretarías de la Presidencia, dependencias, goberna- 



ciones departamentales y órganos que administrativa 
o jerárquicamente dependen de la Presidencia de la 
República. 

También forman parte del Organismo Ejecutivo las 
Comisiones Temporales, los Comités Temporales de 
la Presidencia y los Gabinetes Específicos. Compete al 
Presidente de la República, mediante acuerdo guber- 
nativo por conducto del Ministerio de Gobernación, 
crear y establecer las funciones y atribuciones, así 
como la temporalidad de los órganos mencionados en 
este párrafo. 

CAPITULO II 
AUTORIDAD SUPERIOR 

Artículo 6. - Autoridad superior del Organismo Ejecu- 
tivo. La autoridad administrativa superior del Orga- 
nismo Ejecutivo es el Presidente de la República. El 
Presidente de la República actuará siempre con los 
Ministros, en Consejo de Ministros o separadamente 
con uno o más de ellos, en todos los casos en que de 
sus actos surjan relaciones jurídicas que vinculen a la 
administración pública. 

CAPITULO III 
DE LA ESTRUCTURA Y FUNCIONES 
DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA 

SECCIÓN PRIMERA 

DE LA PRESIDENCIA Y VTCEPRESI- 

DENCIA DE LA REPÚBLICA 

Artículo 7.- Atribuciones del Presidente y Vicepresi- 
dente de la República. Además de las que les atribuyen 
la Constitución Política y otras leyes, el Presidente de 
la República debe velar porque la administración i 
pública se desarrolle en armonía con los principios que 
la orientan, y porque el régimen jurídico-administra- 
tivo del Estado propicie la eficiencia y eficacia. A tales 
efectos, deberá ejercitar sus facultades de iniciativa de! 
ley para proponer al Congreso de la República las leyes 
o reformas legislativas que le parezcan necesarias. 

El Vicepresidente de la República además de las atri- 
buciones que señala la Constitución Política deberá 



Decreto Número 114-97 183 



coordinar los Gabinetes específicos que le sean asig- 
nados por el Presidente de la República. 

SECCIÓN SEGUNDA 

DE LAS SECRETARIAS DE LA 

PRESIDENCIA 

Artículo 8. - Naturaleza de las Secretarías de la Pre- 
sidencia. Las Secretarías de la Presidencia son depen- 
dencias de apoyo a las funciones del Presidente de la 
República. 

No podrán ejercer funciones de ejecución de progra- 
mas, proyectos ni otras funciones a cargo de Ministe- 
rios u otras instituciones de Gobierno, con excepción 
de la Secretaría de Coordinación Ejecutiva de la Presi- 
dencia, quien sí podrá, por encargo del Presidente, rea- 
lizar tales funciones. 

Artículo 9. - Secretaría General de la Presidencia. Es 
función de la Secretaría General de la Presidencia tra- 
mitar los asuntos de Gobierno del Despacho del Pre- 
sidente. Para ejercer el cargo de Secretario General de 
la Presidencia se requieren los mismos requisitos que 
se exigen para ser Ministro y gozará de iguales prerro- 
gativas e inmunidades. Además de lo dispuesto por la 
Constitución Política y otras leyes, el Secretario Gene- 
ral de la Presidencia, tiene las atribuciones siguientes: 

a) Dar fe administrativa de los Acuerdos Gubernati- 
vos y demás disposiciones del Presidente de la 
República, suscribiéndolos. 

b) Distribuir las consultas técnicas y legales a los 
órganos de asesoría de la Presidencia. 

c) Revisar los expedientes que se sometan a conoci- 
miento y aprobación del Presidente de la República. 

d) Velar porque el despacho del Presidente se trámite 
con la prontitud necesaria. 

Artículo 10.- Secretaría Privada de la Presidencia. 

La Secretaría Privada de la Presidencia tiene a su cargo, 
i sin perjuicio de la competencia atribuida constitucional 
o legalmente a otros órganos públicos, las siguientes 
funciones específicas, relacionadas con el ejercicio de 
las funciones del Ejecutivo: 

a) Atender los asuntos de carácter privado del Presi- 
dente de la República. 
: b) Llevar el registro y control de las audiencias e invi- 
taciones del Presidente de la República. 



c) Atender el despacho de asuntos que se dirijan al 
Presidente de la República. 

d) Apoyar la gestión o trámite de los asuntos que se 
sometan a su consideración, orientándolos con- 
forme a su naturaleza hacia los distintos despachos 
ministeriales, o en su caso, a las dependencias del 
Estado a que corresponden estos asuntos. 

e) Brindar atención a los planteamientos que se le 
presentan en forma individual. 

f) Atender los asuntos y relaciones políticas que le 
encomiende el Presidente de la República. 

Para ejercer el cargo de Secretario Privado de la Pre- 
sidencia se requieren los mismos requisitos que se 
exigen para ser Ministro y gozará de iguales prerro- 
gativas e inmunidades. 

Artículo 11.- Secretaría de Coordinación Ejecutiva 
de la Presidencia. La Secretaría de Coordinación 
Ejecutiva de la Presidencia tiene a su cargo: 

a) Colaborar con el Presidente de la República en la 
coordinación del sistema nacional de Consejos de 
Desarrollo Urbano y Rural y el Sistema de Consejos 
Regionales y Departamentales, así como en la for- 
mulación de políticas de desarrollo urbano y rural. 

b) Dar seguimiento, para garantizar su ejecución, a 
proyectos prioritarios que le encomiende el Presi- 
dente de la República. 

c) Ejercer la dirección ejecutiva del Consejo Nacio- 
nal de Desarrollo Urbano y Rural y el Sistema de 
Consejos Regionales y Departamentales, a efecto 
de coordinar la ejecución de proyectos y políticas 
aprobados por éste. 

d) Ejercer la coordinación de las unidades ejecutoras 
a su cargo, así como velar por la formulación, eje- 
cución, seguimiento y evaluación de los proyectos 
de desarrollo y otros que le asigne el Presidente de 
la República. 

Para ejercer el cargo de Secretario de Coordinación 
Ejecutiva de la Presidencia se requieren los mismos 
requisitos que se exigen para ser Ministro y gozará 
de derecho de antejuicio en la misma forma. 

Artículo 12.- Secretaría de Comunicación Social de 
la Presidencia. La Secretaria de Comunicación Social 
de la Presidencia tiene la función de servir como víncu 
lo de información con los medios de comunicación 



184 Sección legislativa 



social, y de formular, coordinar y ejecutar la política 
de comunicación del Gobierno de la República. 

Para ejercer el cargo de Secretario de Comunicación 
Social de la Presidencia se requieren los mismos 
requisitos que se exigen para ser Ministro y gozará 
del derecho de antejuicio en la misma forma. 

Articulo 13.- Secretaría de Análisis Estratégico de 
la Presidencia. La Secretaría de Análisis Estratégico 
de la Presidencia tiene la función de proporcionar al 
Presidente toda la información, asesoría y recomen- 
dar la implementación de las acciones necesarias a 
manera de anticipar, prevenir y resolver situaciones 
de riesgo o amenaza de distinta naturaleza para el 
Estado democrático y sus habitantes, siendo su natu- 
raleza estrictamente de carácter civil, y podrá tener 
acceso a información a través de fuentes públicas y a 
la que recaben los ministerios de Gobernación y de 
la Defensa Nacional. No tendrá la facultad de reali- 
zar ni de participar en investigaciones a favor de par- 
ticulares, ni actuará de forma alguna para limitar o 
entorpecer el ejercicio de los derechos políticos y de 
libertad de emisión del pensamiento. 

Para ejercer el cargo de Secretario de Análisis Estra- 
tégico de la Presidencia se requiere los mismos 
requisitos que se exigen para ser ministro, y gozará 
del derecho de antejuicio en la misma forma. 

Artículo 14.- Secretaría de Planificación y Progra- 
mación de la Presidencia. A partir de la vigencia de 
la presente ley, la Secretaría Genera] del Consejo 
Nacional de Planificación Económica se establece 
como una Secretaría bajo la Presidencia de la Repú- 
blica; cambia su denominación a la de Secretaría de 
Planificación y Programación de la Presidencia; y 
asume las siguientes funciones: 

a) Coadyuvar a la formulación de la política general 
del Gobierno y evaluar su ejecución. 

b) Diseñar, coordinar, monitorear y evaluar el Sis- 
tema Nacional de Proyectos de Inversión Pública 
y el Sistema Nacional de Financiamiento a la pre- 
inversión. 

c) Integrar y armonizar los anteproyectos de planes 
sectoriales recibidos de los ministerios y otras entida- 
des estatales con los anteproyectos remitidos por los 
consejos de desarrollo regionales y departamentales. 



d) Elaborar conjuntamente con el Ministerio de 
Finanzas Públicas los procedimientos más adecua- 
dos para lograr la coordinación y la armonización 
de los planes y proyectos anuales y multianuales 
del sector público con los correspondientes presu- 
puestos anuales y multianuales. 

e) Preparar conjuntamente con el Ministerio de Finan- 
zas Públicas, de acuerdo con la política general del 
Gobierno y en consulta con los demás ministerios 
de Estado, el anteproyecto de presupuesto de inver- 
sión anual y multianual. 

f) Dar seguimiento a la ejecución del presupuesto de 
inversión e informar al Presidente de la República, 
individualmente o en Consejo de Ministros, sobre 
los resultados alcanzados, debiendo proponer las 
rectificaciones que estime necesarias. 

g) Formular, para conocimiento y aprobación del Pre- 
sidente y en consulta con los Ministerios de Estado 
y las entidades estatales correspondientes, así como 
con otros organismos del sector público, las políti- 
cas y programas de cooperación técnica de organis- 
mos internacionales y de gobiernos extranjeros 
para la realización de proyectos de interés común y 
coordinar su ejecución, siempre que no estén liga- 
dos a operaciones de financiamiento externo, en 
cuyo caso será competencia del Ministerio de 
Finanzas Públicas. 

h) Coordinar el proceso de planificación y programa- 
ción de inversión pública a nivel sectorial y público 
y territorial. 

i) Formular, para conocimiento y aprobación del 
Presidente, la política de preinversión, y promover 
la creación de los mecanismos financieros que fun- 
cionen descentralizadamente para el efecto. 

j) Crear y administrar el banco de becas que ofrece la 
comunidad internacional. 

k) Llevar a efecto las tareas que le sean confiadas por 
el Presidente y Vicepresidente de la República. 

1) Elaborar y proponer al Presidente de la República, 
para su aprobación, el proyecto de reglamento orgá- 
nico interno de la Secretaría a su cargo, en el que se 
han de establecer la estructura, organización y respon- 
sabilidades de sus dependencias, conforme a esta ley. 

m)Realizar las funciones y atribuciones que la Cons- 
titución Política atribuye al Órgano de Planifica- 
ción del Estado y las que al mismo o a la Secretaría 
General de Consejo Nacional de Planificación 
Económica atribuyen otras leyes. 



Decreto Número 1 14-97 185 



Para ser Secretario de Planificación y Programación 
de la Presidencia se requieren los mismos requisitos 
que se exigen para ser Ministro y gozará del derecho 
de antejuicio en la misma forma. 

Artículo 15.- Adecuación del Reglamento Orgánico 
Interno. Cuando así se considere, los titulares de las 
Secretarías de la Presidencia establecidas en la pre- 
sente ley, elaborarán y propondrán al Presidente de la 
República, para su aprobación, un proyecto de 
modificaciones al reglamento orgánico interno de la 
Secretaría a su cargo. 

El Presidente de la República tendrá además de las 
Secretarías señaladas en esta ley, las que sean necesa- 
rias para el apoyo de sus funciones; la regulación y 
atribuciones de éstas, serán determinadas por la 
misma norma de su creación. 

SECCIÓN TERCERA 
DEL CONSEJO DE MINISTROS 

Artículo 16.- Consejo de Ministros. El Presidente de la 
República actúa en Consejo de Ministros cuando pre- 
side la reunión de todos los Ministros de Estado, debi- 
damente convocados por el Presidente para ello. El 
Vicepresidente participa con voz y con voto en las reu- 
niones del Consejo de Ministros y lo convoca y preside 
en ausencia del Presidente. En ausencia del titular de un 
ministerio, comparecerá al Consejo un Viceministro. 

De las decisiones del Consejo de Ministros son soli- 
dariamente responsables los ministros que hubieren 
concurrido, salvo aquellos que hayan hecho constar 
su voto adverso. Cuando un Viceministro actúa en 
función de ministro, hace suya la responsabilidad. 

Artículo 17.- Funciones del Consejo de Ministros. 
Además de las que le asigna la Constitución Política y 
la ley, el Consejo de Ministros tiene las funciones 
siguientes: 

a) Discutir y proponer al Presidente de la República 
su parecer sobre las políticas, planes y programas 
de gobierno. 

b) Concurrir con el Presidente de la República a decla- 
rar o no la lesividad de los actos o contratos adminis- 
trativos, para los efectos de la interposición del re- 
curso de lo contencioso administrativo. 



c) Conocer y emitir opinión sobre los asuntos que 
someta a su consideración el Presidente de la 
República. 

Artículo 18.- Gabinetes específicos. Para fines de 
coordinación del diseño y gestión de acciones y polí- 
ticas, así como la discusión y formulación de pro- 
puestas que atañen a más de un ministerio a ser 
presentadas al Presidente de la República, podrán 
funcionar gabinetes específicos creados por acuerdo 
gubernativo. Estos se integran, reunidos en sesión, 
por los ministros y otros funcionarios de alto nivel 
administrativo titulares de órganos o representantes 
de entidades estatales afines al objeto de los asuntos 
que toca abordar a cada gabinete específico. 

Los Gabinetes Específicos serán coordinados por el 
Vicepresidente de la República o por el ministro que 
el Vicepresidente de la República designe. 

SECCIÓN CUARTA 
DE LOS MINISTERIOS 

Artículo 19.- Ministerios. Para el despacho de sus 
negocios el Organismo Ejecutivo tendrá los siguien- 
tes ministerios: 

1. Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimen- 
tación 

2. Ministerio de Comunicaciones, Transporte, 
Obras Públicas y Vivienda 

3. Ministerio de Cultura y Deportes 

4. Ministerio de Economía 

5. Ministerio de Educación 

6. Ministerio de Energía y Minas 

7. Ministerio de Finanzas Públicas 

8. Ministerio de Gobernación 

9. Ministerio de la Defensa Nacional 

10. Ministerio de Relaciones Exteriores 

1 1 . Ministerio de Salud Pública y Asistencia 
Social 

12. Ministerio de Trabajo y Previsión Social. 

Artículo 20.- Ministros de Estado. Los Ministros de 

Estado son los funcionarios titulares de los ministerios 
y los de superior jerarquía dentro de cada uno de 
ellos. Dependen del Presidente de la República, quien 
los nombra y remueve. Sus labores son coordinadas 
por el Vicepresidente de la República. 



186 Sección legislativa 



Artículo 21.- Jerarquía administrativa de los 
Ministros de Estado. Los ministros de Estado tienen 
el mismo nivel jerárquico y gozan de iguales prerro- 
gativas e inmunidades. 

Artículo 22.- Actuación ministerial. Los Ministros 
tienen autoridad y competencia en toda la República 
para los asuntos propios de su ramo, y son responsa- 
bles de sus actos de conformidad con la Constitución 
política de la República de Guatemala y las leyes. 
Los ministros se reputarán como en falta temporal 
cuando se encuentren fuera del territorio de la Repú- 
blica o imposibilitados por enfermedad u otra inca- 
pacidad, para el ejercicio de sus funciones; en caso de 
ausencia lo sustituirá el Viceministro con mayor anti- 
güedad en el cargo o, en su defecto, por el Vicemi- 
nistro con la segunda mayor antigüedad. 

Artículo 23.- Rectoría sectoral. Los Ministros son los 
rectores de las políticas públicas correspondientes a las 
funciones sustantivas de cada Ministerio. Ejercen un 
papel de coordinación y facilitación de la acción del 
sector o sectores bajo su responsabilidad, para lo cual 
deben coordinar esfuerzos y propiciar la comunicación 
y cooperación entre las diferentes instituciones públi- 
cas y privadas que corresponda. Todas las instituciones 
públicas que tengan funciones relacionadas con el o los 
ramos de cada Ministerio forman parte del sector o los 
sectores correspondientes y están obligadas a coordi- 
nar con el rector sectorial. 

Artículo 24.- Estructura administrativa de los Minis- 
terios de Estado. Los Ministerios de Estado podrán 
estructurarse para el despacho de los asuntos que les 
competen, con las siguientes unidades administrativas: 

Las funciones sustantivas estarán a cargo de: 

a) El Despacho Ministerial, integrado por el Minis- 
tro y los Viceministros. 

b) Las Direcciones Generales. 

c) Los Departamentos. 

Las funciones administrativas estarán a cargo de: 

a) El Administrador General. 

b) Los Administradores específicos. 

El Administrador General es la autoridad superior en 
materia administrativa y depende directamente del 
Ministro. 



Las funciones de apoyo técnico estarán a cargo de: 

a) Asesoría Jurídica 

b) Planeamiento 

La función de control interno estará a cargo de la 
Unidad de Auditoría Interna. 

No obstante lo anterior, cada Ministerio podrá deci- 
dir por otras denominaciones, pero no podrán exce- 
der del número de niveles administrativos previstos 
en este artículo. Los Ministerios reglamentarán su 
estructura y organización mediante su reglamento 
orgánico interno, de conformidad con esta ley. 
Dicho reglamento deberá emitirse mediante acuerdo 
gubernativo. 

Artículo 25.- Unidades especiales de ejecución. Por 
medio de acuerdo ministerial, los ministros podrán 
crear y suprimir Unidades Especiales de Ejecución, las 
cuales les estarán adscritas y responderán ante su auto- 
ridad. En el Acuerdo de creación se establecerán los 
recursos materiales, humanos y financieros de los cua- 
les dispondrán para el descargo de sus funciones. Las 
Unidades Especiales de Ejecución podrán llevar a cabo 
planes, programas o proyectos específicos, adecuán- 
dose a las necesidades de funcionamiento de la organi- 
zación ministerial. Serán dependencias de carácter 
temporal, cuya duración se establecerá en el acuerdo 
de creación y se circunscribirá al período de tiempo 
que tome la ejecución de los planes, programas o pro- 
yectos para los que fueron creadas. 

Artículo 26.- Dependencia administrativa. Los 
Viceministros tienen jerarquía inmediata inferior a la 
del Ministro para el despacho y dirección de los 
negocios del ramo; sustituirán al Ministro en caso de 
falta temporal, en la forma que establece esta ley. 

CAPITULO rv 

SECCIÓN PRIMERA 

ATRIBUCIONES GENERALES DE 

LOS MINISTERIOS DE ESTADO 

Artículo 27.- Atribuciones generales de los Minis- 
tros. -Además de las que asigna la Constitución Polí- 
tica de la República y otras leyes, los Ministros tienen 
las siguientes atribuciones: 



Decreto Número 1 14-97 187 



a) Cumplir y hacer que se cumpla el ordenamiento 
jurídico en los diversos asuntos de su competencia. 

b) Participar en las sesiones del Consejo de Ministros, 
en la formulación de la política económica y social 
del Gobierno y en los planes, programas y proyec- 
tos de desarrollo de largo, mediano y corto plazo. 

c) Ejercer la rectoría de los sectores relacionados con 
el ramo bajo su responsabilidad y planificar, ejecu- 
tar y evaluar las políticas públicas de su sector, en 
coherencia con la política general del gobierno, 
salvaguardando los intereses del Estado, con 
apego a la ley. 

d) Desconcentrar y descentralizar las funciones y ser- 
vicios públicos que corresponden a su ramo, y 
proponer los mecanismos para que el Gobierno de 
la República asuma para sí, en plan subsidiario, el 
financiamiento de dichos servicios, cuando así 
corresponda; en su caso, delegar las funciones de 
gestión administrativa, ejecución y supervisión de 
conformidad con esta ley. 

e) En la ejecución de la política general del 
Gobierno, coordinar los esfuerzos de los órganos 
de la administración pública, bajo su responsabili- 
dad, con las gobernaciones departamentales, las 
municipalidades, sector productivo, entidades pri- 
vadas y la comunidad, respetando, en todo caso, la 
autonomía de los gobiernos municipales. 

f) Dirigir y coordinar la labor de las dependencias y 
entidades bajo su competencia, así como la admi- 
nistración de los recursos financieros, humanos y 
físicos bajo su responsabilidad, velando por la efi- 
ciencia y la eficacia en el empleo de los mismos. 

g) Gestionar la asignación presupuestaria de los recur- 
sos financieros necesarios para el funcionamiento de 
su ministerio y los programas de inversión de su 
ramo, velando porque los mismos sean invertidos 
con eficiencia, transparencia y conforme a la ley. 

h) Participar, bajo la coordinación de la entidad rec- 
tora, en la negociación y concreción de la coope- 
ración internacional correspondiente a su ramo. 

i) Velar por el registro de los bienes de las dependencias 
a su cargo y remitir, al órgano correspondiente, certi- 
ficación actualizada de los mismos, dentro de los pri- 
meros noventa días del próximo ejercicio fiscal. 

j) Suscribir los acuerdos gubernativos y decretos 
emitidos por el Presidente de la República en 
Consejo de Ministros, de conformidad con la ley y 
refrendar las iniciativas de ley presentadas al Con- 



greso de la República y los decretos, acuerdos o 
reglamentos dictados por el Presidente de la 
República, relacionados con su despacho. 

k) Preparar y presentar al Presidente de la República, 
los proyectos de ley, acuerdos, reglamentos, infor- 
mes y demás disposiciones relacionadas con el 
ramo bajo su responsabilidad. 

1) Cuando así se considere, los Ministros de Estado 
elaborarán y propondrán al Presidente de la Repú- 
blica, para su aprobación, un proyecto de modifi- 
caciones al reglamento orgánico interno del 
Ministerio a su cargo. 

m)Dictar los acuerdos, resoluciones, circulares y 
otras disposiciones relacionadas con el despacho 
de los asuntos de su ramo, conforme la ley. 

n) Presentar anualmente al Congreso de la Repú- 
blica, dentro de los primeros diez días del mes de 
febrero de cada año, la memoria de las actividades 
de su ramo, que deberá contener, además, la eje- 
cución presupuestaria de su Ministerio. 

o) Resolver sobre los informes que los gobernadores 
departamentales presenten a la Presidencia de la 
República sobre las anomalías o deficiencias en el 
desempeño de las labores correspondientes a su 
ramo en los departamentos. 

p) Tomar las medidas que correspondan, según la 
ley, en casos de faltas, incumplimiento de deberes 
u otras infracciones análogas cometidas por los 
funcionarios y empleados públicos bajo su autori- 
dad, incluyendo los casos contenidos en los infor- 
mes de los gobernadores departamentales. 

q) Resolver los recursos de revocatoria y reposición 
que se presenten, por acuerdos y resoluciones de 
la administración a su cargo. 

r) Celebrar y suscribir en nombre del Estado, los 
contratos administrativos relativos a los negocios 
que se relacionen con su ramo. 

Artículo 28.- Funciones administrativas de los 
Ministerios. En cada Ministerio deben reunirse 
todas las unidades de gestión administrativa de la 
administración general. Esta administración velará 
por el funcionamiento de: (i) administración general; 
(ii) comunicación social; (iii) secretaría; (iv) adminis- 
tración financiera; (v) recursos humanos; (vi) contra- 
taciones y adquisiciones, y (vii) servicios generales. 
La administración general depende jerárquicamente 
del Ministro. 



188 Sección legislativa 



SECCIÓN SEGUNDA 

FUNCIONES SUSTANTIVAS DE LOS 

MINISTERIOS DE ESTADO 

Artículo 29. - Ministerio de Agricultura, Ganadería y 
Alimentación. Le corresponde al Ministerio de Agri- 
cultura, Ganadería y Alimentación atender los asuntos 
concernientes al régimen jurídico que rige la produc- 
ción agrícola, pecuaria, hidrobiológica y el manejo sus- 
tentable de los recursos naturales renovables, así como 
el que tiene por objeto mejorar las condiciones alimen- 
ticias de la población, la sanidad agropecuaria y el desa- 
rrollo productivo nacional; para ello tiene a su cargo las 
siguientes funciones: 

a) Formular y ejecutar participativamente la política 
de desarrollo agropecuario, hidrobiológico y de 
uso sustentable de los recursos naturales renova- 
bles, todo ello de conformidad con la ley. 

b) Proponer y velar por la aplicación de normas claras 
v estables en materia de actividades agrícolas, 
pecuarias, hidrobiológicas, forestales y fitozoosa- 
nitarias, buscando la eficiencia y competitividad en 
los mercados y teniendo en cuenta la conservación 
y protección del medio ambiente. 

c ) Definir la política de ordenamiento territorial y de 
utilización de las tierras nacionales y de reservas de 
la nación, y promover la administración descentra- 
lizada en la ejecución de esta política; deberá velar 
por la instauración y aplicación eficaz de un sis- 
tema de normas jurídicas que definan con claridad 
los derechos y responsabilidades vinculadas a la 
posesión, uso, usufructo y, en general, la utiliza- 
ción de dichos bienes, mientras permanezcan bajo 
el dominio del Estado. 

d) Formular la política de servicios públicos agríco- 
las, pecuarios, hidrobiológicos forestales y fitozoo- 
sanitarios y administrar descentralizadamente su 
ejecución. 

e) En coordinación con el Ministerio de Educación y 
la Comisión Nacional del Medio Ambiente, for- 
mular la política de educación agropecuaria y 
sobre el medio ambiente, promoviendo la partici- 
pación comunitaria. 

f) Promover, en coordinación con las autoridades 
legalmente competentes, las políticas para el mejo- 
ramiento y modernización de la administración 
descentralizada del sistema guatemalteco de áreas 
protegidas, así como la formulación de políticas 



para el desarrollo y conservación del patrimonio 
natura] del país. 

g) Diseñar, en coordinación con el Ministerio de Eco- 
nomía, las políticas de comercio exterior de pro- 
ductos agropecuarios, forestales e hidrobiológicos. 

h) Impulsar el desarrollo empresarial de las organiza- 
ciones agropecuarias, forestales e hidrobiológicas, 
para fomentar el desarrollo productivo y competi- 
tivo del país; 

i) Desarrollar mecanismos que contribuyan a la 
seguridad alimentaria de la población; 

j) Ampliar y fortalecer los mecanismos de disponibi- 
lidad y acceso a la información estratégica a pro- 
ductores, comercializadores y consumidores. 

Artículo 30.- Ministerio de Comunicaciones, Trans- 
porte, Obras Públicas y Vivienda. Al Ministerio de 
Comunicaciones, Transporte, Obras Públicas y Vivien- 
da le corresponde formular las políticas y hacer cumplir 
el régimen jurídico aplicable al establecimiento, 
mantenimiento y desarrollo de los sistemas de comu- 
nicaciones y transporte del país; al uso y aprovecha- 
miento de las frecuencias radioeléctricas y del espacio 
aéreo; a la obra pública; a los servicios de informa- 
ción de meteorología, vulcanología, sismología e 
hidrología; y a la política de vivienda y asentamientos 
humanos; para ello, tiene a su cargo las siguientes 
funciones: 

a) Administrar en forma descentralizada y subsidiaria 
o contratar la provisión de los servicios de diseño, 
construcción, rehabilitación, mantenimiento y 
supervisión de las obras públicas e infraestructura 
a su cargo. 

b) Proponer al Organismo Ejecutivo las normas téc- 
nicas relativas a las obras públicas, para lo cual 
deberá coordinarse con los otros Ministerios 
correspondientes. 

c) Financiar subsidiariamente el diseño, construc- 
ción, rehabilitación y mantenimiento de las obras 
públicas. 

d) Crear y participar en la administración o contrata- 
ción de los mecanismos financieros para la cons- 
trucción, rehabilitación y mantenimiento de las 
obras públicas. 

e) Proponer para su aprobación y ejecutar los instru 
mentos normativos de los sistemas de transporte 
terrestre, fluvial, marítimo y aéreo, así como de las 
frecuencias radiales v televisivas, de telecomunica 



Decreto Número 114-97 189 



ciones, correos y telégrafos, velando por su 
pronta, estricta y eficiente aplicación. 

f) Administrar descentralizadamente lo relativo al 
aprovechamiento y explotación del espectro radio- 
electrónico. 

g) Velar por que se presten en forma descentralizada 
los servicios de información de meteorología, vul- 
canología, sismología e hidrología. 

h) Administrar la contratación, concesión y otras for- 
mas descentralizadas de prestación de los servicios 
públicos a su cargo y supervisar su ejecución. 

i) Ejercer la autoridad portuaria y aeroportuaria 
nacional. 

j) Ejercer la rectoría del sector público a cargo de la 
ejecución del régimen jurídico relativo a la 
vivienda y asentamientos humanos, y administrar 
en forma descentralizada los mecanismos financie- 
ros del sector público para propiciar el desarrollo 
habitacional del país. 

k) Formular la política nacional de vivienda y asenta- 
mientos humanos y evaluar y supervisar su ejecu- 
ción, dentro del marco de las leyes aplicables. 

1) Coordinar las acciones de las instituciones públi- 
cas que desarrollen programas y proyectos de 
viviendas y asentamientos humanos. 

Artículo 31.- Ministerio de Cultura y Deportes. Le 
corresponde atender lo relativo al régimen jurídico 
aplicable a la conservación y desarrollo de la cultura 
guatemalteca, y el cuidado de la autenticidad de sus 
diversas manifestaciones; la protección de los monu- 
mentos nacionales y de los edificios, instituciones y 
áreas de interés histórico o cultural y el impulso de la 
recreación y del deporte no federado ni escolar; para 
ello, tiene a su cargo las siguientes funciones: 

a) Formular, ejecutar y administrar descentralizada- 
mente la política de fomento, promoción y exten- 
sión cultural y artística, de conformidad con la ley. 

b) Formular, ejecutar y administrar descentralizada- 
mente la política de preservación y mantenimiento 
del patrimonio cultural de la Nación, de confor- 
midad con la ley. 

c) Administrar descentralizadamente o contratar la 
operación de los medios de comunicación oficiales 
de radio y televisión. 

d) Promover y difundir la identidad cultural y valores 
cívicos de la Nación en el marco de su carácter 
pluriétnico y multicultural que los caracteriza. 



e) Crear y participar en la administración de los meca- 
nismos financieros adecuados para el fomento, 
promoción y extensión cultural y artística. 

f) Propiciar la repatriación y la restitución al Estado 
de los bienes culturales de la Nación, sustraídos o 
exportados ilícitamente. 

g) Impulsar de forma descentralizada la recreación y 
el deporte no federado y no escolar. 

Artículo 32.- Ministerio de Economía. Le corres- 
ponde hacer cumplir el régimen jurídico relativo al 
desarrollo de las actividades productivas no agrope- 
cuarias, del comercio interno y externo, de la protec- 
ción al consumidor, del fomento a la competencia, 
de la represión legal de la competencia desleal, de la 
limitación al funcionamiento de empresas monopóli- 
cas; de inversión nacional y extranjera, de promoción 
a la competitividad, del desarrollo industrial y comer- 
cial; para ello, tiene a su cargo las siguientes funcio- 
nes: 

a) Formular y ejecutar dentro del marco jurídico 
vigente, las políticas de protección al consumidor, 
de fomento a la competencia y de represión legal 
de la competencia desleal; 

b) Formular y ejecutar dentro del marco jurídico 
vigente, la política de inversión nacional y extran- 
jera, de promoción de la competitividad, del desa- 
rrollo industrial y comercial, y proponer las 
directrices para su ejecución. 

c) Conducir, por delegación del Presidente de la 
República, las negociaciones de los convenios v 
tratados de comercio internacional bilateral y mul- 
tilateral, y una vez aprobados y ratificados, encar- 
garse de su ejecución. 

d) Proponer al Organismo Ejecutivo, en coordina- 
ción con los otros ministerios y organismos del 
Estado, las especificaciones y normas técnicas y de 
calidad de la producción nacional. 

e) Formular y ejecutar, de conformidad con la lev, la 
política arancelaria del país; y coordinar, analizar \ 
dar seguimiento a los procesos de integración eco 
nómica centroamericana y de negociación de tra- 
tados de libre comercio. 

f) Velar por la seguridad y eficiente administración 
de los registros públicos sometidos a su jurisdic 
ción . 

g) Promover la creación y mejoramiento continuo de 
los procedimientos e instituciones regístrales, ins- 



190 Sección legislativa 



tímidas para la seguridad del tráfico de los bienes 
inmuebles y demás bienes registrables. 

Artículo 33.- Ministerio de Educación. Le corres- 
ponde lo relativo a la aplicación del régimen jurídico 
concerniente a los servicios escolares y extraescolares 
para la educación de los guatemaltecos; para ello, 
tiene a su cargo las siguientes funciones: 

a) Formular y administrar la política educativa, 
velando por la calidad y la cobertura de la presta- 
ción de los servicios educativos públicos y priva- 
dos, todo ello de conformidad con la ley. 

b) Coordinar con el Ministerio de Comunicaciones, 
Transporte, Obras Públicas y Vivienda las pro- 
puestas para formular y poner en vigor las normas 
técnicas para la infraestructura del sector. 

c) Velar porque el sistema educativo del Estado con- 
tribuya al desarrollo integral de la persona, con 
base en los principios constitucionales de respeto a 
la vida, la libertad, la justicia, la seguridad y la paz 
y al carácter multiétnico, pluricultural y multilin- 
güe de Guatemala. 

d) Coordinar esfuerzos con las universidades y otras 
entidades educativas del país, para lograr el mejora- 
miento cualitativo del sistema educativo nacional. 

e) Coordinar y velar por el adecuado funcionamiento 
de los sistemas nacionales de alfabetización, planifi- 
cación educativa, investigación, evaluación, capaci- 
tación de docentes y personal magisterial, y 
educación Lnterculrural ajustándolos a las diferentes 
realidades regionales y étnicas del país. 

f) Promover la autogestión educativa y la descentra- 
lización de los recursos económicos para los servi- 
cios de apoyo educativo mediante la organización 
de comités educativos, juntas escolares y otras 
modalidades en todas las escuelas oficiales públi- 
cas; así como aprobarles sus estatutos y reconocer 
su personalidad jurídica. 

g) Administrar en forma descentralizada y subsidiaria 
los servicios de elaboración, producción e impre- 
sión de textos, materiales educativos y servicios de 
apoyo a la prestación de los servicios educativos. 

h) Formular la política de becas y administrar deseen 
tralizadamente el sistema de becas v bolsas de 
estudio que otorga el Estado. 

Artículo 34.- Ministerio de Energía y Minas. Le 
corresponde atender lo relativo al régimen jurídico 



aplicable a la producción, distribución y comerciali- 
zación de la energía y de los hidrocarburos, y a la 
explotación de los recursos mineros; para ello, tiene 
las siguientes funciones: 

a) Estudiar y fomentar el uso de fuentes nuevas y 
renovables de energía, promover su aprovecha- 
miento raciona] y estimular el desarrollo y aprove- 
chamiento racional de energía en sus diferentes 
formas y tipos, procurando una política nacional 
que tienda a lograr la autosuficiencia energética 
del país. 

b) Coordinar las acciones necesarias para mantener un 
adecuado y eficiente suministro de petróleo, pro- 
ductos petroleros y gas natural de acuerdo a la 
demanda del país, y conforme a la ley de la materia. 

c) Cumplir y hacer cumplir la legislación relacionada 
con el reconocimiento superficial, exploración, ex- 
plotación, transporte y transformación de hidrocar- 
buros; la compraventa o cualquier tipo de comercia- 
lización de petróleo crudo o reconstituido, gas 
natural y otros derivados, así como los derivados de 
los mismos. 

d) Formular la política, proponer la regulación res- 
pectiva y supervisar el sistema de exploración, 
explotación y comercialización de hidrocarburos y 
minerales. 

e) Proponer y cumplir las normas ambientales en 
materia energética. 

f) Emitir opinión en el ámbito de su competencia 
sobre políticas o proyectos de otras instituciones 
públicas que incidan en el desarrollo energético 
del país. 

g) Ejercer las funciones normativas y de control y 
supervisión en materia de energía eléctrica que le 
asignen las leyes. 

Artículo 35.- Ministerio de Finanzas Públicas. Al 
Ministerio de Finanzas Públicas le corresponde cum- 
plir y hacer cumplir todo lo relativo al régimen jurídico 
hacendario del Estado, incluyendo la recaudación y 
administración de los ingresos fiscales, la gestión de 
financiamiento interno y externo, la ejecución presu- 
puestaria y el registro y control de los bienes que cons- 
tituyen el patrimonio del Estado; para ello, tiene a su 
caigo las siguientes funciones: 
a) Formular la política fiscal y financiera de corto, 

mediano y largo plazo, en función de la política 

económica y social del Gobierno. 



Decreto Número 114-97 191 



b) Proponer al Organismo Ejecutivo la política presu- 
puestaria y las normas para su ejecución dirigiendo, 
coordinando y consolidando la formulación del 
proyecto de presupuesto general de ingresos y egre- 
sos del Estado en lo que corresponde al Gobierno 
Central y entidades descentralizadas y autónomas 
para su presentación al Congreso de la República. 

c) Formular las normas para la desconcentración en 
la percepción de los ingresos y en la ejecución de 
los egresos. 

d) Programar el flujo de ingresos y egresos con base 
en las prioridades y disponibilidades del Gobierno, 
en concordancia con los requerimientos de los 
organismos y dependencias del Estado. 

e) Transferir a los Organismos y entidades del Estado 
los recursos financieros asignados en sus respecti- 
vos presupuestos, en función de los ingresos perci- 
bidos. 

f) Llevar el registro consolidado de la ejecución presu- 
puestaria y de la contabilidad del Estado, facilitar los 
lincamientos de su aplicación desconcentrada, así 
como preparar los informes analíticos consolidados 
correspondientes. 

g) Evaluar cuatrimestralmente la ejecución del presu- 
puesto general de ingresos y egresos del Estado y 
proponer las medidas correlativas que sean necesarias. 

h) Efectuar el cierre contable y liquidar anualmente 
el presupuesto general de ingresos y egresos del 
Estado. 

i) Recaudar, administrar, controlar y fiscalizar los tri- 
butos y, en general, todas las demás rentas e ingre- 
sos que deba percibir el Gobierno, de conformidad 
con la ley. 

j) Llevar los registros y ejercer las acciones adminis- 
trativas y judiciales necesarias para cobrar los tri- 
butos que se adeuden y denunciar la posible 
comisión de delitos o faltas contra la hacienda 
pública. 

k) Administrar descentralizadamente el sistema adua- 
nero de conformidad con la ley y los convenios 
internacionales. 

I) Proponer al Organismos Ejecutivo los anteproyec- 
tos de ley necesarios para la racionalización y siste- 
matización de la legislación tributaria. 

tt)Consoüdar el registro de los bienes del Estado y 
de los títulos-valores que constituyan activos del 
Estado, incluyendo los de las entidades descentra- 
lizadas y autónomas. 



n) Controlar, registrar y custodiar los fondos y valo- 
res públicos, excepto cuando dichas funciones 
estén atribuidas por la ley a órganos o dependen- 
cias distintas. 

o) Definir, con base en la política económica y social 
del Gobierno, conjuntamente con el órgano de pla- 
nificación del Estado, la política para la formulación, 
priorización evaluación y selección de proyectos de 
inversión y programas a ser ejecutados con recursos 
internos, financiamiento y cooperación externa. 

p) Programar, gestionar, negociar, contratar por dele- 
gación de la autoridad competente, registrar, y fis- 
calizar las operaciones de financiamiento externo, 
así como también disponer lo relativo a la coopera- 
ción internacional en general, y realizar los análisis 
respectivos para prever la capacidad de endeuda- 
miento del Gobierno. Se exceptúan de esta función 
los casos contemplados en el inciso g) del artículo 
14 de la presente ley. 

q) Programar, negociar, registrar, controlar y admi- 
nistrar el endeudamiento interno, las donaciones v 
los legados. 

r) Gestionar la constitución, en cualquiera de las insti- 
tuciones del sistema bancario nacional, de los fidei- 
comisos, fondos y otros instrumentos financieros v 
la ejecución de los programas del Gobierno Central, 
así como reglamentar, registrar y controlar su ope- 
ración. Para el efecto se deberá coordinar conjunta- 
mente con las instituciones responsables del sector. 

s) Programar y administrar el servicio de la deuda 
pública interna y externa del Gobierno Central y 
llevar el registro respectivo. 

t) Coordinar el sistema de contrataciones y adquisi- 
ciones del Gobierno Central y sus entidades des- 
centralizadas y autónomas. 

Artículo 36.- Ministerio de Gobernación. Al Ministe- 
rio de Gobernación le corresponde formular las políti- 
cas, cumplir y hacer cumplir el régimen jurídico 
relativo al mantenimiento de la paz y el orden público, 
la seguridad de las personas y de sus bienes, la garantía 
de sus derechos, la ejecución de las órdenes y resolu- 
ciones judiciales, el régimen migratorio y refrendar los 
nombramientos de los Ministros de Estado inclu- 
yendo el de quien lo suceda en el cargo; para ello. 
tiene a su cargo las siguientes funciones: 
a) Compilar y publicar ordenadamente los códigos, 
leyes y reglamentos de la República. 



192 Sección legislativa 



b) Aprobar los estatutos de las fundaciones, y otras 
formas de asociación, que requieran por ley tal 
formalidad, y otorgar y reconocer la personalidad 
jurídica de las mismas. 

c) Ejercer la vigilancia y supervisión de los montes de 
piedad, rifas y loterías, salvo lo dispuesto por leyes 
específicas. 

d) Administrar descentralizadamente los registros y 
sistemas de documentación de identidad ciuda- 
dana, bajo su jurisdicción. 

e) Dar cumplimiento a las resoluciones emanadas de 
los tribunales de justicia en lo que le compete. 

f) Prestar el servicio de notariado del Estado a través 
del Escribano de Cámara y de Gobierno. 

g) Atender lo relativo a la impresión de publicaciones 
de carácter oficial. 

h) Velar por la eficiente administración de los regis- 
tros públicos sometidos a su jurisdicción. 

i) Representar, en el seno de la administración pública, 
al Presidente de la República y coordinar sus rela- 
ciones con los gobernadores departamentales. 

j) Formular y ejecutar, dentro del marco de la ley, la 
política que en materia migratoria debe seguirse 
en el país. 

k) Administrar el registro, control y documentación 
de los movimientos migratorios. 

1) Controlar, conforme a la ley, el registro de las 
armas de fuego en circulación y la identificación 
de sus propietarios. 

m)Elaborar y aplicar planes de seguridad pública y 
encargarse de todo lo relativo al mantenimiento 
del orden público y a la seguridad de las personas 
y de sus bienes. 

n) Conducir los cuerpos de seguridad pública del 
Gobierno. 

o) Proponer los anteproyectos, para la reglamenta- 
ción de los servicios privados de seguridad. 

p) Elaborar y aplicar las políticas de inteligencia civil, y 
recabar y analizar información para combatir el cri- 
men organizado y la delincuencia común, dentro 
del marco de la ley. 

q) Administrar el régimen penitenciario del país, salvo 
aquello asignado a otros órganos del Estado. 

Artículo 37.- Ministerio de la Defensa Nacional. Le 
corresponde al Ministerio de la Defensa Nacional 
formular las políticas y hacer cumplir el régimen jurí- 
dico relativo a la defensa de la soberanía y de la inte- 



gridad del territorio nacional; para lo que tiene a su 
cargo las siguientes funciones: 

a) Emitir las medidas necesarias para mantener la 
soberanía e integridad del territorio nacional y res- 
guardar y proteger las fronteras. 

b) Ser el conducto de comunicación entre el Presi- 
dente de la República y el Ejército, y constituir el 
centro general directivo, orgánico y administrativo 
en cuanto concierne al Ejército; encargarse de todo 
lo relacionado con el régimen, movilización decre- 
tada por el Presidente de la República, doctrina del 
Ejército, de acuerdo con su Ley Constitutiva; admi- 
nistrar lo concerniente a la adquisición, producción, 
conservación y mejoramiento de equipo de guerra. 

c) Atender lo referente a la jerarquía, disciplina, ins- 
trucción y salubridad de las tropas y lugares de 
acuartelamiento; administrar lo relativo a los ascen- 
sos, retiros y excepciones militares, conforme a la 
ley, y actuar de conformidad con la Constitución 
Política de la República, y demás leyes, en lo con- 
cerniente a la impartición de justicia a los miem- 
bros del Ejército. 

d) Organizar y administrar los servicios militares esta- 
blecidos por ley y la logística militar; controlar, 
conforme a la ley, la producción, importación, 
exportación, consumo, almacenamiento, traslado, 
préstamo, transformación, transporte, adquisición, 
tenencia, enajenación, conservación de armas de 
tipo militar que estén destinadas a uso militar, 
municiones, explosivos y toda clase de substancias 
inflamables de uso bélico. 

e) Tomar las medidas necesarias para que en caso de li- 
mitación a los derechos constitucionales, las autori- 
dades militares asuman las atribuciones que les 
corresponde, así como, dictar las medidas pertinen- 
tes, para la prestación de su cooperación en casos de 
emergencia o calamidad pública, todo conforme a 
la Ley de Orden Público. 

Artículo 38.- Ministerio de Relaciones Exteriores. Al 
Ministerio de Relaciones Exteriores le corresponde la . 
formulación de las políticas y la aplicación del régimen 
jurídico relativo a las relaciones del Estado de Guate- 
mala con otros Estados y personas o instituciones jurí- 
dicas de derecho internacional; a la representación 
diplomática del Estado; la nacionalidad guatemalteca: 
la demarcación del territorio nacional; los tratados y 
convenios internacionales, y los asuntos diplomáticos \ 



Decreto Número 1 14-97 193 



consulares; para ello, cuando fuere necesario y siempre 
en coordinación y apoyo a otros ministerios y entidades 
del Estado y del sector no gubernamental, tiene a su 
cargo las siguientes funciones: 

a) Coordinar, analizar, apoyar y dar seguimiento a la 
negociación de convenios comerciales, de inversiones; 
de préstamos; de turismo, medio ambiente, de trans- 
porte; de comunicaciones; de ciencia y tecnología; de 
integración económica; de trabajo; de integración de 
bloques extraregionales; de energía; de propiedad 
industrial e intelectual y cooperación internacional 
técnica y financiera; de educación y capacitación, y 
otros relacionados. 

b) Dirigir y coordinar las relaciones bilaterales o con 
organismos multilaterales de áreas señaladas en la 
literal a) anterior, siempre que la representación del 
país no corresponda por ley a otro Ministerio o 
entidad de Gobierno, en cuyo caso participará en 
apoyo al mismo. 

c) Otras relacionadas con el desarrollo económico, 
científico-tecnológico y ambiental y con el pro- 
ceso de globalización económica. 

d) Coordinar, analizar, apoyar y dar seguimiento a la 
negociación de convenios de carácter político; 
geopolítico; de derechos humanos; sobre Belice; 
integración política centroamericana; acuerdos de 
integración o cooperación social, cultural artística, 
deportivos, sobre aspectos étnicos, religiosos y lin- 
güísticos; derecho internacional; litigios internacio- 
nales; límites y fronteras; migración; drogas; 
terrorismo; seguridad ciudadana; soberanía; salud, 
vivienda y asentamientos humanos; de población; 
seguimiento y apoyo a mecanismos de implementa- 
ción de acuerdos derivados de conflictos, y otros 
relacionados. 

e) Dirigir y coordinar las relaciones bilaterales o multi- 
laterales de carácter político, social, cultural y de las 
otras áreas señaladas en la literal d) anterior, siempre 
que la representación del país no corresponda por 
ley a otro Ministerio o entidad de Gobierno, en 
cuyo caso participará en apoyo al mismo. 

f) Otras relacionadas con el desarrollo político, 
social, cultural y con el proceso de globalización 
política. 

g) Atender lo relacionado con información y comu- 
nicaciones internacionales de carácter oficial. 

h) Estudiar y analizar el desenvolvimiento de los acon- 
tecimientos políticos, económicos, ambientales, 



comerciales y financieros a nivel de países, multilate- 
ral y globalmente. 

i) Preparar las propuestas de doctrinas y principios 
de la política exterior en sus diversos campos, así 
como, políticas y estrategias de acción. 

j) Programar, monitorear y evaluar las actividades 
sustantivas y financieras del Ministerio, de corto, 
mediano y largo plazo. 

k) Evaluar el desempeño del servicio exterior, sustan- 
tiva y administrativamente. 

1) Sugerir y diseñar programas de capacitación del 
personal del Ministerio. 

m)Otras que tiendan a facilitar la acción ágil, efi- 
ciente y eficaz del Ministerio. 

Artículo 39. - Ministerio de Salud Pública y Asistencia 
Social. Al Ministerio de Salud Pública y Asistencia 
Social le corresponde formular las políticas y hacer 
cumplir el régimen jurídico relativo a la salud preven- 
tiva y curativa y a las acciones de protección, promo- 
ción, recuperación y rehabilitación de la salud física y 
mental de los habitantes del país y a la preservación 
higiénica del medio ambiente; a la orientación v coor- 
dinación de la cooperación técnica y financiera en salud 
y a velar por el cumplimiento de los tratados y conve- 
nios internacionales relacionados con la salud en casos 
de emergencias por epidemias y desastres naturales; y, a 
dirigir en forma descentralizada el sistema de capacita 
ción y formación de los recursos humanos del sector 
salud, para ello tiene a su cargo las siguientes funcio- 
nes: 

a) Formular y dar seguimiento a la política y los planes 
de salud pública y, administrar, descentralizada 
mente, los programas de promoción, prevención, 
rehabilitación y recuperación de la salud, propi- 
ciando a su vez la participación pública y privada en 
dichos procesos y nuevas formas de finandamientn \ 
mecanismos de fiscalización social descentralizados. 

b) Proponer las normas técnicas para la prestación de 
servicios de salud y coordinar con el Ministerio de 
Comunicaciones, Transporte, Obras Públicas \ 
Vivienda las propuestas de normas técnicas para la 
infraestructura del sector. 

c) Proponer la normativa de saneamiento ambiental 
y vigilar su aplicación. 

d) Realiz.ar estudios y proponer las directrices para la 
ejecución de programas de vigilancia \ control 
epidemiológico. 



194 Sección legislativa 



e) Administrar en forma descentralizada el sistema de 
capacitación y formación de recursos humanos en 
el sector salud. 

f) Velar por el cumplimiento de los tratados y conve- 
nios internacionales relacionados con la salud en 
casos de emergencia por epidemias y desastres 
naturales. 

Artículo 40.- Ministerio de Trabajo y Previsión 
Social. Corresponde al Ministerio de Trabajo y Pre- 
visión Social hacer cumplir el régimen jurídico rela- 
tivo al trabajo, la formación técnica y profesional y la 
previsión social; para ello, tiene a su cargo las 
siguientes funciones: 

a) Formular la política laboral, salarial y de salud e 
higiene ocupacional del país. 

b) Promover y armonizar las relaciones laborales 
entre los empleadores y los trabajadores; prevenir 
los conflictos laborales e intervenir, de conformi- 
dad con la ley, en la solución extrajudicial de éstos, 
y propiciar el arbitraje como mecanismo de solu- 
ción de conflictos laborales; todo ello, de confor- 
midad con la ley. 

c) Estudiar, discutir y, si fuere de beneficio para el 
país, recomendar la ratificación y velar por el 
conocimiento y la aplicación de los convenios 
internacionales de trabajo. 

d) Aprobar los estatutos, reconocer la personalidad 
jurídica e inscribir a las organizaciones sindicales y 
asociaciones solidarias de los trabajadores no esta- 
tales y administrar lo relativo al ejercicio de sus 
derechos laborales. 

e) En coordinación con el Ministerio de Relaciones 
Exteriores, representar al Estado en los organismos 
internacionales relacionados con asuntos de su com- 
petencia y en los procesos de negociación de conve- 
nios internacionales sobre el trabajo, así como velar 
por la aplicación de los que estuvieren vigentes. 

f) Administrar, descentralizadamente, sistemas de 
información actualizada sobre migración, oferta y 
demanda en el mercado laboral, para diseñar 
mecanismos que faciliten la movilidad e inserción 
de la fuerza laboral en el mercado de trabajo. 

g) Velar por el cumplimiento de la legislación laboral 
en relación con la mujer, el niño y otros grupos 
vulnerables de trabajadores. 

h) Diseñar la política correspondiente a la capacita- 
ción técnica y profesional de los trabajadores. La 



ejecución de los programas de capacitación será 
competencia de los órganos privados y oficiales 
correspondientes, 
i) Formular y velar por la ejecución de la política de 
previsión social, propiciando el mejoramiento de 
los sistemas de previsión social y prevención de 
accidentes de trabajo. 

CAPITULO V 
GOBIERNO DEPARTAMENTAL 

Artículo 41.- Gobernadores Departamentales. El 
gobierno de los departamentos está a cargo de un 
Gobernador, nombrado por el Presidente de la Repú- 
blica. También habrá un gobernador suplente. 

Artículo 42.- Nombramientos y Calidades. Los 
gobernadores departamentales titulares y suplentes 
serán nombrados por el Presidente de la República, 
tomando en consideración los candidatos propuestos 
por los representantes no estatales del Consejo 
Departamental de Desarrollo Urbano y Rural res- 
pectivo. Cuando el gobernador obtenga licencia 
temporal para dejar de ejercer sus funciones, asumirá 
el gobernador suplente; de igual forma asumirá, 
cuando el cargo quede vacante por cualquier causa, 
hasta que sea nombrado el titular, conforme al pro- 
cedimiento establecido en este artículo. 

Tanto el gobernador titular como el suplente deben 
reunir las mismas calidades de un Ministro de Estado, 
y en el ejercicio del cargo de gobernador gozan de las 
mismas inmunidades que éste, debiendo haber estado 
domiciliados durante los cinco años anteriores a su 
designación, en el departamento para el que fueren 
nombrados. 

Artículo 43.- Destituciones. El Presidente de la 
República podrá destituir de su cargo a los goberna- 
dores, cuando a su juicio convenga al mejor servicio 
público. 

Artículo 44.- Jurisdicción. La competencia territo- 
rial de los gobernadores está circunscrita al del 
departamento a su cargo. 

Artículo 45.- Sede de la Gobernación. Los gobcrn.i 
dores despacharán sus asuntos oficiales en la cabecera 



Decreto Número 114-97 195 



de su respectivo departamento o en la población del 
mismo que el Presidente de la República les designe. 

Artículo 46.- Dependencia administrativa. Los 
gobernadores departamentales dependen de la Presi- 
dencia de la República, por conducto del Ministro 
de Gobernación. Existe independencia de funciones 
entre los gobernadores y las autoridades militares, 
salvo las excepciones reguladas por ley. 

Artículo 47.- Atribuciones de los Gobernadores 
Departamentales. Además de las dispuestas por 
otras leyes y las contenidas en otras partes de la pre- 
sente ley, corresponden a los gobernadores departa- 
mentales las siguientes atribuciones: 

a) Representar en su departamento, por delegación 
expresa, al Presidente de la República. 

b) Presidir el Consejo Departamental de Desarrollo 
Urbano y Rural. 

c) Velar por la efectiva ejecución del presupuesto de 
inversión asignado a su departamento y realizar el 
seguimiento y evaluación de dicha ejecución, para 
lo cual, el Ministerio de Finanzas Públicas deberá 
remitir oportunamente la información que corres- 
ponda. 

d) Propiciar e impulsar el pronto y eficaz cumpli- 
miento de las políticas y acciones generales y sec- 
toriales del Gobierno Central. 

e) Velar por la efectiva coordinación de las políticas 
de los municipios y de las entidades autónomas y 
descentralizadas que operen en su departamento, 
de acuerdo con la política general del Gobierno de 
la República y, en su caso, con las políticas especí- 
ficas del ramo o sector que corresponda, todo ello 
sin menoscabo de la autonomía municipal y de 
conformidad con el artículo 134 literal a) de la 
Constitución Política de la República. 

f) Informar directamente y sin demora a los Minis- 
tros de Estado sobre faltas, incumplimiento de 
deberes u otras acciones de los funcionarios y 
empleados públicos que afecten la prestación de 
los servicios a cargo del Gobierno Central y de sus 
entidades descentralizadas y autónomas. Los 
Ministros de Estado deberán iniciar con dicho 
informe el expediente o la acción correspondiente 
de conformidad con la Ley de Servicio Civil. 

l) Atender cuando sea de su competencia, o canali- 
zar a las autoridades correspondientes, los requeri- 



mientos de la población, siempre y cuando sean de 
beneficio comunitario. 

h) Nombrar y remover a funcionarios y empleados de 
la gobernación departamental, así como administrar 
sus recursos humanos, conforme a la Ley de Semcio 
Civil. Deberá emitir los instrumentos técnicos y nor- 
mativos internos que aseguren la eficiente y eficaz 
administración de la gobernación departamental. 

i) Requerir y contratar las asesorías específicas necesa- 
rias para el mejor cumplimiento de sus funciones. 

j) Desempeñar las funciones del ramo del Interior 
que expresamente delegue en los gobernadores el 
Ministro de Gobernación. 

k) Dentro de los límites de su competencia, atender y 
resolver los trámites administrativos. 

1) Rendir informe mensual a la Presidencia de la 
República, por conducto del Ministerio de Gober- 
nación, sobre las anomalías o deficiencias en el 
desempeño de las dependencias y entidades públi- 
cas que tienen presencia en su departamento. 

m)Ejercer en su departamento el control y supervi- 
sión de la Policía Nacional Civil, bajo las directri- 
ces del Ministro de Gobernación. 

Artículo 48.- Funcionamiento de las gobernaciones 
departamentales. Las gobernaciones departamenta- 
les funcionarán de conformidad con las disposiciones 
de la presente ley y las normas reglamentarias que la 
desarrollen. Para su funcionamiento recibirán recur- 
sos del Presupuesto General de Ingresos v Egresos 
del Estado. 

Las dependencias y entidades públicas con sede en el 
departamento, deben dar el apoyo requerido por los 
gobernadores departamentales, dentro del ámbito de 
su competencia. 

Las gobernaciones departamentales no pueden ejecutar 
programas o proyectos de inversión, ni prestar servicios 
públicos, salvo por delegación expresa de los Ministros 
de Estado, en la forma y con el financiamiento que 
éstos determinen. 

CAPITULO VI 
DISPOSICIONES TRANSITORIAS 

Artículo 49.- Reglamento orgánico interno de los 
Ministerios de Estado. El Organismo Ejecutivo 



196 Sección legislativa 



deberá elaborar y poner en vigencia el reglamento 
orgánico interno de cada Ministerio, en el que se 
deberá establecer conforme a lo dispuesto en esta ley, 
su estructura interna, funciones, mecanismos de coor- 
dinación y otras disposiciones para el eficiente y eficaz 
cumplimiento de sus funciones. 

Artículo 50.- Reglamento orgánico interno de las 
Secretarías de la Presidencia. En un plazo no mayor 
de noventa (90) días después de entrar en vigencia 
esta ley, los titulares de las Secretarias de la Presidencia 
establecidas por los artículos 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 
1 5 de la presente ley, deberán elaborar y proponer al 
Presidente de la República, para su aprobación, el pro- 
vecto de reglamento orgánico interno de la Secretaría 
a su cargo, en el que se han de establecer la estructura, 
organización y funciones de sus dependencias, con- 
forme a esta ley. 

Articulo 51.- Fondos Sociales. En un período no 
mayor de noventa (90) días, después de entrar en 
vigencia la presente ley, el Organismo Ejecutivo 
deberá enviar al Congreso de la República las inicia- 
tivas de ley para definir la estructura jurídica y de 
funcionamiento de todos los fondos sociales, con 
excepción del Fondo de Inversión Social -FIS- y de 
los fondos que actualmente dependen de algún 
Ministerio, cuya ejecución presupuestaria deberá 
estar incluida en la ejecución presupuestaria del 
Ministerio respectivo. Los fondos sociales que no 
dependan del Ministerio, deberán presentar anual- 
mente al Congreso de la República su memoria de 
labores y deberá contener además su ejecución pre- 
supuestaria. 

CAPITULO VII 
DISPOSICIONES FINALES 

Artíctdo 52.- Transitorio Secretaría de la Presiden- 
cia para la Paz. La Secretaría de la Presidencia para 
la Paz tiene a su cargo las siguientes funciones: 

a) Coordinar todas las actividades y esfuerzos deriva- 
dos de los Acuerdos de Paz que los diferentes 
Ministerios y entidades de Gobierno deben reali- 
zar para impulsar planes y proyectos de desarrollo 
v reconciliación nacional. 

b) Realizar las labores de seguimiento sobre el cumpli- 
miento de los distintos compromisos adquiridos 



por el Gobierno de la República dentro de los dife- 
rentes acuerdos suscritos dentro del proceso de paz. 
c) Coordinar o concertar con entidades descentraliza- 
das, autónomas, municipales y no gubernamentales, 
públicas v privadas, acciones que colaboren con los 
esfuerzos de desarrollo y reconciliación nacional, 
necesarios para el logro y consolidación de la paz. 

Para ejercer el cargo de Secretario de la Presidencia 
para la Paz se requieren los mismos requisitos que se 
exigen para ser Ministro y gozará del derecho de 
antejuicio en la misma forma. 

Cuando a criterio del Presidente de la República, la 
Secretaría de la Presidencia para la Paz hubiere cum- 
plido los propósitos y finalidades para la que fue creada, 
la misma quedará suprimida por disposición de esta ley. 

Artículo 53. Se reforma el artículo 18 del Código 
Civil, Decreto Ley 106, el cual queda así: 

"Artículo 18. Personalidad de las asociaciones civiles. 
Las instituciones, los establecimientos de asistencia 
social y demás entidades de interés público, regulan 
su capacidad civil por las leyes que las hayan creado 
o reconocido, y las asociaciones por las reglas de su 
institución, cuando no hubieren sido creadas por el 
Estado. La personalidad jurídica de las asociaciones 
civiles es efecto del acto de su inscripción en el 
registro del municipio donde se constituyen. El 
acto de su inscripción no con valida las disposicio- 
nes de sus estatutos que adolezcan de nulidad o que 
sean anulables. La acción correspondiente podrá 
ejercitarse por quien tenga interés en el asunto o 
por la Procuraduría General de la Nación. 

El Organismo Ejecutivo deberá emitir en un plazo 
no mayor de tres meses después de la entrada en 
vigencia de la presente ley, el reglamento que norme 
y establezca los requisitos de inscripción ante el 
Registro Civil." 

Artículo 54.- Derogatorias. Se deroga: 

a) El Decreto Número 93 del Congreso de la Rcpú- 
blica, Ley del Organismo Ejecutivo y sus reformas; 

b) El Decreto Número 227 del Congreso de la Repú- 
blica, Ley de Gobernación y Administración de los 
Departamentos de la República y sus reformas; 



Decreto Número 1 14-97 197 



c) El Decreto Presidencial Número 157 y Decreto 
Ley Número 380, relativos al Consejo Nacional 
de Planificación Económica; 

d)El Decreto Número 1117 del Congreso de la 
República, Ley de Creación del Ministerio de Tra- 
bajo y Previsión Social; 

e) El Decreto 102-70 del Congreso de la República, 
relativo a las atribuciones del Ministerio de Agri- 
cultura; 

f) El Decreto Número 106-71 del Congreso de la 
República, Ley del Ministerio de Finanzas Públi- 
cas; 

g) El Decreto Ley Número 106-83 Ley del Ministe- 
rio de Energía y Minas y sus reformas; 

h)Toda disposición legal que contravenga lo dis- 
puesto por esta ley. 

Artículo 55.- Transitorio. El inciso 1) del artículo 36 
de la presente ley, entrará en vigencia al ser reformada 



la Ley de Control de Armas y Municiones, Decreto 
Número 39-89 del Congreso de la Repúbüca. 

Artículo 56.- Vigencia. El presente decreto entrará 
en vigencia a los ocho días de su publicación en el 
diario oficial. 

PASE AL ORGANISMO EJECUTIVO PARA SU 
SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y PUBLICA- 
CIÓN. 

DADO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LE- 
GISLATIVO, EN LA CIUDAD DE GUATEMALA, 
A LOS TRECE DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE 
DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE. 
ARABELLA CASTRO QUIÑONES, PRESI- 
DENTA. ÁNGEL MARIO SALAZAR MIRÓN, 
SECRETARIO. MAURICIO LEÓN CORADO 
SECRETARIO. 



La finalidad de un gobierno es crear las condiciones 

para que cada quien se desarrolle material y espiritualmente, 

no la de desarrollar a unos a costa de otros. 

Luis Pazos 



índice 



índice 



201 



Aburdene, Patricia 1 14 

Acción humana 99 

Acuerdo de Paz 147, 148, 149 

Acuerdo General sobre Aran- 
celes Aduaneros y Comercio 
(GATT) 114 

Acuerdo sobre Aspectos So- 
cioeconómicos y Situación 
Agraria 12, 15 

Acuerdo sobre Identidad y De- 
rechos de los Pueblos Indíge- 
nas 135, 140, 141 

Acuerdos de Paz 12, 90, 91, 
92, 134 

Administración Pública 98, 99, 
100, 101 

Adopción 23 

África de Sur 150 

Aguirre Godoy, Mario 24, 32, 
43, 44, 49 

Alberdi, Juan Bautista 145 

Alemania 115, 117, 123 

Alfabetización 190 

Alquileres 23, 24, 25, 26, 30, 
31 

Alvarado, Pedro de 145 

Alvarez, Luis Pedro 7 

Anden régime 149 

Anleu, Gerardo 7 

Antejuicio 70 

Antropología 161, 162, 163 

Apelación 175 

Arbitrajes 
compulsivos 17 
forzosos 17, 18 
laboral 171, 177 
obligatorios 16, 17, 18 

Arévalo, Juan José 146 

Aristóteles 76, 79, 160, 166 

Armas de fuego 192 

Armenios 133 

Arrendamiento 22, 23, 25, 26, 
28,30,31,32,34,44,46, 
47, 48, 49 



Arzú, Alvaro 91 

Asamblea Constituyente 
1985 146 

Asentamientos humanos 188, 
193 

Ateneístas madrileños 159 

Autodeterminación de los pue- 
blos 147 

Autonomías 81,83 

Autotutela 103 

Axiología 162 

B 

Balanza comercial 112 
Becker, Gary S. 115, 121, 154 
Belice 193 
Beltranena, Luis 140, 141, 

142 
Bentham, James 152 
Bienes inmuebles 190 
Bimbo 115 
Bolívar, Simón 146 
Bono 14 116 
Bonos hipotecarios 77 
Brasil 123 
Bruce Harris 74 
Buchanan, James 145 
Burocracia 124 



Cachanosky, Juan C. 108 
Café 154 
Canadá 152 
Capitalismo 157, 160, 161, 

162, 163 
Carnap, Rudolfl35, 138 
Carta de las Naciones Unidas 

90 
Castro, Fidel 146, 152 
Categorías de personas 76 
Cédulas hipotecarias 77 
CEE, véase Comunidad Eco- 
nómica Europea 
Centralismo totalitario 86 
Centro de Arbitraje y Concilia- 



ción (CENAC) 14 

Centro de Estudios Económi- 
cos y Sociales, 124 

Centro de Investigación Jurí- 
dica 7 

Centro de Investigaciones 
Económicas Nacionales 
(CIEN) 116, 117 

Centro Privado de Dictamen, 
Conciliación y Arbitraje 
(CDCA) 11, 14 

CEPAL, véase Comisión Eco- 
nómica para América Latina 

Churchill, Winston 147 

CIEN 
véase también Centro de In- 
vestigaciones Económicas 
Nacionales 

Círculo de Viena 138 

Closed shop 123 

Código de la Niñez y la Juven- 
tud 73, 74, 148 

Código de Trabajo 116, 117, 
119,120 
obsolescencia 125 

Código Procesal Civil y Mer- 
cantil 77 

Código Procesal Laboral 126 

Colegio de Abogados v Nota 
rios 18, 174 

Colegio de Arbitros Laborales 
127, 128 

Comercio internacional 111, 
112, 114, 119 

Comisión de Esclarecimiento 
Histórico 90 

Comisión Económica para 
América Latina (CEPAL) 
112 

Common Law 104 

Comte, Augusto 
Ley de los Tres Estadios 1 34 

Comunidad Económica Euro 
pea (CEE) 114 

Comunidades indígenas 85, 



86,87 
Conciliación 

extrajudicial 14 
Concilio Vaticano II 158 
Conferencia Episcopal 151 
Conflictos colectivos de traba 

jo 123, 125, 126, 171, 174 
Conflictos laborales 194 
Congreso de la República 

ejecuciones presupuestarias 
71 

mayoría absoluta 70 

mayoría calificada 70 
Congreso Nacional Africano 

(CNA) 89 
Conocimiento disperso 95, 98, 

99, 100, 101 
Consecucncialismo 160 
Consejo de Ministros 182, 

184, 185, 187 
Consejo Nacional de Desarro- 
llo Urbano y Rural 183 
Consejo Nacional de Planifica 

don Económica 184, 197 
Consejos Regionales y Depar- 
tamentales 183 
Constitución Política 77, 78 
CONTIERJIA 15, 16, 17 
Contraloría General de Cuen 

tas de la Nación 71 
Contratación 1 78 

colectiva 111. 119, 121 

individual 111. 1 19, 12 1 
Contrato 

clausulas de irresponsabilidad 
103, 105 

consensúa! 22 

intromisión iikIki.iI 10o 

intromisión legislativa 10o 

mercantil moderno 104 

muerte 103, 105 

responsabilidad 103, 105, 
106 
Comíalos bancaríos 78 
Convenciones 



202 



Americana de Derechos Hu- 
manos 90 

Viena90, 91 
Convenio 169 86, 87, 134, 

135,140,148 
Convenio conciliatorio 1 72 
Convenios de Ginebra 90 
Convonant House (Bruce Ha- 

rris) 74 
Corea 123 
Corte de Constitucionalidad 

24, 32, 33, 69, 70, 76, 77, 

79, 140 
Costa Rica 114, 125 
Couture, Eduardo J. 44 
Crecimiento económico (cres- 

cimento económico) 107 
Créditos 

bancarios 75 

prendarios 77 
Crónica 115 
Cuba 146, 152 
Custodia de menores 1 7 

D 

Darwin, Carlos 137 

De la Torre, Armando 139 

Debido proceso 49, 51, 52, 

53, 58, 103 
Declaración del Atlántico 147 
del Valle, José Cecilio 146 
Democracia 145, 146, 147, 

148, 149, 150, 151, 152, 

153 
Derecho 

anglosajón 13, 14, 104 

Civil 106 

consuetudinario 81, 82, 83, 
84, 85, 86, 87 

de Gentes 82 

del trabajo 123, 125 

enseñanza 149 

Internacional Humanitario 
90 

laboral 111, 112, 116, 118, 
119,123,124,125 

privado 104 

propiedad 73 

romano 103 

sustantivo 82, 84 
Derechos 

humanos 69, 86, 90, 146, 
159 
Desahucio 23, 24, 26, 28, 29, 

31,32,33,42,44,45,46,48 
Descartes, Renato 

cogito ergo sum 168 

duda metódica 167 
Desintegración familiar 152 
Dirección General de Sanidad 

27 



Dogma 160 

Dromi, José Roberto 98 
Drucker, Peter 118 
Dumping 114 

E 

Economía 

efecto tequila 1 7 

informa 116 

intervención del Estado (in- 
tervencao do Estado) 107 

leyes 125, 127 

Oferta (oferta) 107 

Precios (precos) 107 

Premio Nobel 107, 115 
Economía liberal 160 
Economía procesal 32, 46 
Educación 165, 166 

primaria 150, 151 
Efecto Tequila 17 
Ejército 

doctrina 192 
Encuesta Nacional Sociode- 

mográfica 117 
Energía 190, 193 
Entidades descentralizadas 98 
Epictetus 165 
Escepticismo 157, 158 
Esclavitud 

abolición 146 
Escribano de Cámara 192 
Escribano de Gobierno 192 
Escrivá de Balaguer, José Ma- 
ría 161 
Escuintla 115 
España 115, 123, 152 
Estado 

benefactor 114, 149, 153 

función administrativa 95, 
97,98, 100, 101 

función gubernativa 97 

función jurisdiccional 95, 97 

función legislativa 95, 97 

paternalista 158 

Pro\idencia 139 

trabajadores 171, 176 
Estado de Derecho 147, 149 
Estado función gubernativa 95 
Estados Unidos de América 

113, 115,123 

Confederación del Sur 147 

Constitución 106 
Estatismo 86 
Estoicos 165 

Estrada Cabrera, Manuel 147 
Etnias 

cakchiquel 149 

kekchí 149 

pokomam 149 

quiche 149 
Etnoccntrismo 149 



Europa del Este 119, 150 
Evangelios 166 
Exequátur 171, 174 



Fabianos 153 
Falsacionismo 167 
Familia 73, 74 
Fascismo 153 
Federación de las Provincias 

Unidas de Centroamérica 

146 

desintegración 146 
Felipe II 149 
Ferguson, Adam 137 
Fiador 33 
Filler's 115 
Fiscal General de la República 

70 
FMLN 90 

Francia 115, 146, 148 
Friedman, Milton 158 
Frigia 165 



Gali, Boutros Boutros 148 

Gálvez, Mariano 146 

GATT, véase Acuerdo General 
sobre Aranceles Aduaneros y 
Comercio 

Gilder, George 1 42 

Globalización 193 
económica 111, 114, 117, 

124 
tecnológica 111, 114 

Gobernadores departamenta- 
les 187, 192, 194, 195 

González, Felipe 152 

Gran Depresión 153 

Grupos de presión 148, 150 

Guerra de Guerrillas 90 

Guerra Fría 146 

H 

Haley,Alex 133 

Hayek, Friedrich Augusto von 

76,78,79, 117, 148, 153 

El Orden de la Libertad 95, 
98 

libertad 104 

órdenes espontáneos 1 37 

responsabilidad 104 
Herrarte, Alberto 139, 142 
Hidrocarburos 190 
Hicrápolis 165 
Historicismo 167 
Hitlcr,Adolfl33 
Hobbcs, Tomás 148 
Huelga 

derecho 171, 176 
Hume, David 148 



Husserl, Edmudo 138 



Identidad 

indígena 149 

ladina 149 
Identidad y Derechos de los 

Pueblos Indígenas 149 
Iglesia Católica 1 60 
Ilustración 137, 146, 148 
Importaciones 

sustitución 112, 113, 114 
Impuestos 

al valor agregado (IVA) 113 

directos 113 

Extraordinario de Solidari- 
dad (ISET) 151 
Incentivos fiscales 113 
Inconstitucionalidad 77 
Indemnización 28, 42, 43, 46, 

47,48 
Individualismo metodológico 

147 
Industrias 

Adams's 115 

Bayer 119 

Bimbo 115 

Continental 119 

Daimier Benz 1 19 

Filler's 115 

IGMetallll9 

Maseca 115 

Pan Europa 115 

Papelera Centroamericana 
115 

Torti-ya 115 
INE, véase Instituto Nacional 

de Estadística 
Inglaterra 140, 153 
Iniciativas de ley 70 
Injusticia 76 
Inmuebles 

arrendamiento 30, 32, 33, 
43, 44, 46, 47, 48, 49 

desocupación 27, 28, 31, 33, 
42, 43, 48 

planos 27 
Inquilinato 29, 30, 32 
Inspección General de Trabajo 

127 
Instituto Nacional de Estadís- 
tica (INE) 117 
Insurgcncia guerrillera 149 
Integración económica centro- 
americana 189 
Inteligencia civil 192 
Irak 133 

Irisarri, Antonio José de 146 
Islam 133 
Isonomía 142 
Italia 115 



índice 203 



IVA, véase Impuesto al valor 
agregado 

J 

Japón 113 

Juárez Paz, Rigoberto 81 

Juárez, Benito 147 

Jules Ayer, Alfred 138 

Junta Municipal de la Niñez y 

la Juventud 73 
Justicia 163 

distributiva 76 

reparadora 76, 77 
Juzgado Cuarto de Paz del 

Ramo Civil 50 
Juzgado de Primera Instancia 

33 



Kambi Bolongo 133 

Kant, Inmanuel 135, 139, 167 

Kinte, Kunta 133 



Ladinización 149 

Las Casas, Bartolomé 146 

Laudo arbitral 129, 171, 174, 

175 
Leoni, Bruno 76, 79 
Ley de Amparo, Exhibición 

Personal y de Constituciona- 

üdad51,76, 77, 79 
Ley de Arbitraje 11, 12, 13, 

14, 15, 16, 17, 18 
Ley de Bancos 75, 77, 78, 79 
Ley de inquilinato 23, 24, 25, 

27,28,30,41,42 
Ley de oferta y demanda 125 
Ley de Orden Público 192 
Ley de Servicio Civil 195 
Ley de Tribunales de Familia 

14 
Ley del Organismo Ejecutivo 

181, 196 
Ley del Patrimonio Cultural 

74 
Ley natural 159 
Leyes invariantes 162 
Liberalismo 158, 160, 161 

anticlerical 146 
Libertad 165, 166 

de coacción 1 60 

de conciencias 159 

de determinación 160 

individual 107, 158 

industria 73 

políticas 159 

religiosa 158 
Libre mercado 160 
1-ocke, John 143, 148 
-ord Acton 101 



Loterías 192 



M 



Maquiavelo, Nicolás 148 
Marina, Juan Antonio 160 
Marroquín, Francisco 146 
Martínez Peláez, Severo 1 54 
Martínez Vassaux, Alvaro 7 
Marx, Carlos 
leyes de la historia 137, 138, 

142, 143 
materialismo dialéctico 137 
socialismo científico 137 
Maseca 115 

Materialismo dialéctico 1 37 
Maximiliano 147 
Mediación 12, 13, 15 
Menchú, Rigoberta 152 
Méndez Maddaleno, Jary 7 
Mercado 
transacciones (transacao) 
107, 108, 109 
Mercado Común Centroame- 
ricano 114 
Metafísica 134, 138 
México 114, 115, 145, 146, 

147, 149, 152 
Ministerios 
Agricultura, Ganadería y Ali- 
mentación 185, 188 
Comunicaciones, Transpor- 
te, Obras Públicas y Vivien- 
da 185, 188, 190, 193 
Cultura y Deportes 185 
Defensa Nacional 184, 185, 

192 
Economía 185, 188, 189 
Educación 151, 185, 188, 

190 
Energía y Minas 185, 197 
Finanzas Públicas 184, 185, 

190, 195, 197 
Gobernación 182, 185, 191, 

195 
Público 50, 58 
Relaciones Exteriores 185, 

192, 194 
Salud Pública y Asistencia So- 
cial 185, 193 
Trabajo y Previsión Social 
127, 128, 129, 185, 194 
Mises, Ludwig von 
individualismo 135, 136, 

137, 142 
polilogismos 133 
sinn 136 
Molina, Pedro 146 
Monopolios 113 
Montesquieu 140 
Moral 
católica 157 



natural 159 

Movimiento para la Liberación 
de Palestina (OLP) 89 

Movimiento unionista centro- 
americano 147 

Municipalidades 73 

Muro de Berlín 90, 125, 147, 
148 

N 

Naisbitt, John 114 

Neoliberales 146, 147 

Newton 137, 139 

Nobel 

Economía 154 

Paz 152 
North, Douglass 107, 108 
Noruega 148 
Novak, Michael 142 
Nozick, Roben 96 
Nueva España (México) 145 
Nueva Zelanda 

derecho laboral 124 

O 

OIT 140, 148 

OLP, véase Movimiento para la 

Liberación de Palestina 
OMC, véase Organización 

Mundial del Comercio 
ONG's 74 

Opción pública 145, 149 
Orden espontáneo 100, 101 
Orden social 95, 96 
Ordenamiento jurídico 96, 98 
Orellana, Manuel 147 
Organismo Ejecutivo 

Consejo de Ministros 182, 
185 

Gabinetes específicos 183, 
185 

Ministerios 182, 184, 185, 
188, 196 

Secretarías 182 
Organismo Judicial 23, 29, 32, 

33,43 
Organización de las Naciones 

Unidas (ONU) 89, 90 
Organización del Tratado del 

Atlántico del Norte (OTAN) 

89 
Organización Internacional 

del Trabajo (OIT) 86, 87, 

123 
Organización Mundial del Co- 
mercio (OMC) 111, 114 



Pan Europa 115 
Paquetazos tributarios 149 
Paro 



huelga 171, 173 
Patemalismo estatal 1 52 
Pensadores 

amorales 162 

consecuencialistas 162 

empiristas 162 

liberales 157, 162 

utilitaristas 162 
Permisivismo jurídico 1 59 
Persona 159, 160,161, 163 
Pluralismo ético 1 59 
Policía Nacional Civil 195 
Política económica 111, 112, 

114,119 
Polo, Leonardo 160 
Popper, Karl Raimund 1 35, 

138,139,153,161 

ciencias duras (hard science) 
167 

conjetura 167 

testabilidad 167 

verdades transitorias 167 
Positivismo Jurídico 1 34, 1 39 
Pragmatismo 152 
Praxeologja 135 
Prebish, Raúl 112 
Premio Nobel 115 
Presidente de la República 

181, 182, 183, 184, 185, 

187, 189, 192, 194, 196 
Presupuesto General de Ingre- 
sos y Egresos del Estado 191, 

195 
Principios 

descentralización 182, 190 

eficacia 182, 187 

eficiencia 182, 187, 188, 195 

igualdad ante la ley 75, 76 

jerarquía constitucional 77, 
79 

legalidad 101 

participación ciudadana 1 82 

solidaridad 182 

subsidiariedad 101, 181, 182 

transparencia 182, 187 
Proceso sustantivo 51, 53 
Procurador de los Derechos 

Humanos 69, 70 
Procurador General de la Na- 
ción 70 
Procuraduría de los Derechos 

Humanos 73 
Producto Interno Bruto 149 
Propiedad 

horizontal 23 

privada 25, 29 
Protecciones arancelarias 1 1 3 
PSOE 152 



Quadragcssimo Anno 153 



204 



R 

Racionalismo 

francés 142 

ingenuo 167, 168 
Rcader, Linda 166 
Recursos mineros 190 
Reglamentos sanitarios 28 
Religión 159 
Renacimiento 148 
Renta 

pago 22, 24, 27, 28, 32, 49 
Representación Unida de la 

Oposición Guatemalteca 

(RUOG) 152 
Revolución Francesa 146 
Revolución liberal de 1871 

146 
Ritas 192 
Ríos de Rodríguez, Carroll 

142 
Rivera Carrillo, Carlos Hum- 
berto 44, 54, 58, 61 
Rodrigue/ Natareno, Gloria 7 
Ronda de Uruguay 1 14 
Roosevelt, Franklin D. 147 
Rousseau, Jean Jacques 147 



Sacatepéquez 33, 49 

Salarios 
aumento 118, 119 
mínimo 116, 118, 120 
real 116, 118, 119 
rebajas 119 

San Martín, José de 146 

Santa Alianza 146 



Save tlic children 74 
Schlick, Moritz 1 38 
Secretaría de la Presidencia 

Análisis Estratégico 184 

Coordinación Ejecutiva 183 

General 183 

Planificación y Programación 
184 

Privada 183 
Segunda Guerra Mundial 146 
Seguridad pública 192 
Servicios privados de seguridad 

192 
Servicios públicos 174, 177 
Simulación 21,53, 54, 55, 56, 

59,61 
Sindicatos 

acero 119 

alemanes 119 

contratación de la mano de 
obra 123 

industria automotriz 1 19 
Singapur 123 

Sistema monetario ideal 78 
Smith,Adam 112, 137,158 
Soberanía nacional 192 
Socialismo 159 

científico 137 
Sociedad ética 161 
Staatsrecht, véase Estado de 

Derecho 
State Welfare, véase Estado be- 
nefactor 
Stigler, George J. 75, 78, 79 
Subarrendamiento 21, 28, 46- 

49 



naturaleza jurídica 22, 41 
regulación legal 21,41 
Solidaridad 41, 42, 45 

T 

Tarski 167 

Teorías 
expansión y contracción del 

universo 168 
relatividad 168 

Tercerías excluyentes 60 

The Freeman 166 

Tierras 
conflictos 11, 12, 15, 16, 17 

Tigres Asiáticos 1 24 

TLC, véase Tratado de Libre- 
Comercio 

Torti-ya 115 

trabajadores 171, 172, 173, 
174, 175, 176, 177, 178 
Contratación 123, 126 
despido 177 
inamovilidades 125 

Tratado de Libre Comercio 
(TLC) 114 

Tribunal de Conciliación y Ar- 
bitraje 128 

Tribunal Supremo Electoral 70 

Tribunales 
arbitral 171, 174, 175, 177 
conciliación 173, 174, 175 

Tullok, Gordon 145 

Turquía 165 



U 

UNICEF 74, 



Llnidad Revolucionaria Nacio- 
nal Guatemalteca (URNG) 
91 

Unión Soviética 89 

Uniones de Hecho 23 

Universidad de San Carlos de 
Guatemala 151 

Universidad Francisco Marro- 
quín 165 

URNG 74 

URNG véase Lenidad Revolu- 
cionaría Guatemalteca 

URSS 90 



Yaldi/án, Carmina 7 
Venganza 103 
Verdad objetiva 161 
Vcrificacionismo 167 
Vicepresidente de la República 

184, 185 
Violencia 103 
Viten, Ernesto 26, 33, 42, 43 
Vivienda 185, 189, 193 
Von Mises, I.udwig 

relaciones contractuales 104 

W 

Walker, William 147 
Weber, Max 138, 140 
Wilson, Woodrow 147 
Wittgenstein, Ludvrig 1 38 



Yeltsin, Boris 90 



148 



Se terminó de imprimir en los talleres 

de Editorial Amigos del País, el 10 de julio 

de 1998. El tiraje fue de 

750 ejemplares. 



Reconocimiento especial a la labor realizada por 
Jary Méndez Maddaleno 

como Directora de la Revista, desde el mes de 

mayo de 1995 al mes de diciembre de 1997, 

y a quienes con ella formaron parte durante esos 

años del Directorio de esta Revista.